O governo do estado de Alagoas ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta sexta-feira (21/1), uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para garantir a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS desde a publicação da lei complementar que o regulamentou, a LC 190/2022, ou seja, desde 4 de janeiro deste ano.
A ação ainda será distribuída a um relator no STF, e não há data prevista para o seu julgamento.
O Difal de ICMS é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela EC 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15.
Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado pela LC 190/22. Desde a edição dessa lei complementar, no entanto, estados e advogados tributaristas divergem sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
Na ADI, o governador de Alagoas, Renan Filho, afirma que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só devem ser aplicados quando há a criação ou majoração de um tributo. Ele afirma, porém, que a EC 87/15 e o Convênio Confaz 95/13 não tiveram essa função.
O governador argumenta que os dispositivos apenas estabeleceram uma “nova relação jurídica”, e definiram uma “sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais”, qual seja a forma de destinar parte do tributo ao estado do consumidor final não contribuinte do imposto.
“O denominado diferencial de alíquotas, volto a insistir, não se trata de um novo imposto criado, mas tão somente de uma sistemática de adequação do ICMS em operações interestaduais”, diz o governador na petição inicial.
Entre outros pontos, a ADI 7.070 ataca a constitucionalidade do artigo 3ª da LC 190/22, que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.
A ADI 7070 questiona ainda a previsão contida no artigo 24-A, parágrafo 4º, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela lei complementar que regulamentou o Difal de ICMS. Esse artigo também condicionou a cobrança do diferencial ao cumprimento da anterioridade nonagesimal. Para o estado de Alagoas, tal exigência limita o exercício da competência e capacidade dos estados.
O advogado Allan Fallet, do LTSA Advogados, explica que, caso o STF considere inconstitucionais os dispositivos questionados pelo estado de alagoas, a decisão beneficiará todos os estados e o Distrito Federal. Ou seja, todos poderão realizar a cobrança desde 4 de janeiro.
O advogado explica que, por se tratar de uma ADI, a decisão terá eficácia erga omnes, ou seja, para todos, bem como efeito vinculante tanto sobre o Judiciário quanto sobre a administração pública.
“Ou seja, essas decisões proferidas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade retratam a posição consolidada do STF e configuram a estabilização da interpretação judicial na medida em que possuem eficácia para todos aqueles destinatários da norma, sendo eles o Poder Judiciário, sendo a administração pública federal, distrital e estadual”, diz Fallet.
Esta é a segunda ADI no STF discutindo a cobrança do Difal do ICMS. A primeira foi a ADI 7.066, protocolada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), em 14 de janeiro. Neste caso, o pedido foi o contrário. A associação requer a suspensão imediata dos efeitos da norma por todo ano de 2022 e a postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023, justamente em cumprimento aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.