Nos aproximamos de sério debate a ser desenvolvido no STF acerca da possibilidade do bloqueio do WhatsApp, em razão do descumprimento de ordens judiciais. O pano de fundo dessa discussão é ainda mais complexo e envolve o embate entre a criptografia ponta a ponta do WhatsApp e a interceptação do fluxo das comunicações. Para tanto, diversos especialistas responderão aos quatro questionamentos que constam da Decisão de Convocação, assinada pelo Ministro Edson Fachin (as perguntas estão listadas nas páginas 9/10).

No dia 05 de abril de 2016, quando o WhatsApp começou a implementar o serviço, escrevemos algumas considerações sobre o tema, às quais fazemos referência nesse momento inicial.

Diante disso, com base nessa introdução, e nesse texto escrito há mais de 01 ano, trazemos as seguintes premissas que foram consideradas no momento de elaboração deste texto:

i) Não se trata de questionar o direito fundamental à intimidade, vida privada e honra: Os direitos garantidos pela nossa Constituição Federal (artigo 5º, inciso X) não devem sequer se objeto de discussão quanto à sua diminuição, vez que invioláveis;

ii) Não se trata de questionar o direito fundamental ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas: Esses direitos, também garantidos pela nossa Constituição Federal (artigo 5º, inciso XII) devem ser indiscutivelmente respeitados, com atenção ao disposto na Lei 9.296/1996 (abaixo comentada), que regulamentou a parte final do Inciso em referência;

iii) Não se trata de questionar o uso da criptografia, ou de qualquer mecanismo que garanta o fluxo em sigilo e seguro de dados, especialmente por meio da internet, tendo em vista os direitos garantidos no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014 – artigo 7º, incisos I, III e III).

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Com base nisso, surgem as seguintes reflexões:

i) Se a Lei 9.296/1996, ao dispor sobre a interceptação do fluxo de comunicações telefônicas (art. 1º, caput), já vem sendo aplicada e – ressalvados os casos de abuso (que devem ser identificados e devidamente punidos e coibidos) – não existem maiores questionamentos quanto a sua eficácia e constitucionalidade, por qual motivo tal procedimento não pode se estender ao fluxo de comunicações por meio de aplicações de internet?

ii) Se a Lei 9.296/1996, ao dispor sobre a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 1º, parágrafo único), já dispõe acerca da interceptação em meios informáticos, por qual motivo tal procedimento não pode se estender ao fluxo de comunicações por meio de aplicações de internet?

Diante disso, os “argumentos em sentido contrário” às reflexões acima envolverão o seguinte:

i) A Lei 9.296/1996 tem seu objeto de aplicação restrito, em razão do disposto no artigo 7º, o qual restringe a obrigação de cooperar com as autoridades policiais às concessionárias de serviço público.

(Contra-argumento rápido: aos que defendem isso, caso a Lei fosse alterada, o problema estaria resolvido?);

ii) Se fizermos qualquer restrição para que aplicações sejam disponibilizadas em nosso país, em curto espaço de tempo, teremos apenas algumas “jabuticabas”, o que representará barreira à inovação e trará atraso tecnológico ao Brasil.

(Contra-argumento rápido: vale lembrar que essa preocupação não é apenas do nosso país – veja apenas a título de ilustração os debates levados a efeito no Reino Unido e na França, após ataques terroristas recentes);

iii) Existem várias outras formas para realizar a investigação de crimes que eventualmente estejam sendo pactuados ou realizados por meio de aplicações de internet, tais como big data, metadados, entre outros.

(Contra-argumento rápido: se a atividade policial pudesse ser tornada mais efetiva, sem que isso representasse violação a direitos dos usuários, por qual motivo a interceptação do fluxo das comunicações nas aplicações seria vedada? Nesse mesmo sentido, por qual razão ainda se realiza a interceptação de ligações telefônicas, claro, limitada aos limites legais e sopesados os direitos fundamentais envolvidos?); e

iv) Por fim, qualquer forma de interceptação dessas comunicações somente será possível por meio de backdoor, o que representará permanente e irreversível violação da privacidade dos usuários.

(Contra-argumento rápido: e se for feito o espelhamento das conversas de WhatsApp, atendendo a todos os procedimentos legais, de forma pontual e diante de cada caso concreto, ainda assim o procedimento seria considerado backdoor? E se for possível adicionar membros de autoridade policial de forma “invisível” em conversas no WhatsApp, isso ainda seria backdoor?).

Certamente, não se trata de discussão fácil e rápida. Deve haver debate técnico e sério, envolvendo todos os entes da sociedade que podem ser impactados, esclarecendo, sem paixão e ideologia, os riscos e benefícios que a criptografia e a interceptação (ou a ausência delas) podem trazer ao nosso país.

Esperamos que consigamos chegar em curto prazo à melhor solução sobre esse tema, por meio da implementação de soluções que, ao mesmo tempo em que garantam a privacidade e a criptografia, propiciem que eventuais atitudes ilícitas levadas a efeito por meio dessas aplicações de internet sejam passíveis de investigação, de forma efetiva e célere.

* O texto contou com a colaboração de Rony Vainzof para revisão e sugestões.

Caio César Carvalho Lima – Sócio do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados, Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP e Professor de Proteção de Dados e Direito Digital em diversas universidades.