O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu, nesta sexta-feira (14/1), a primeira ação que discute a Lei Complementar 190/22, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A autora da ação é a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) e entre os pedidos está a suspensão imediata dos efeitos da norma por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023.
O relator da ADI 7066 é o ministro Alexandre de Moraes. Embora o STF esteja de recesso, Moraes, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski continuam trabalhando. O que significa que o relator pode tomar uma decisão ainda no recesso.
Segundo os estados, o retardamento da cobrança do Difal de ICMS poderá trazer prejuízos de R$ 9,8 bilhões aos cofres públicos.
A Abimaq argumenta que a lei complementar não pode valer imediatamente, uma vez que “a referida norma: criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre, entre outras”.
Ainda segundo a peça da Abimaq, as secretarias de fazenda estaduais não têm uniformidade sobre o início da cobrança. Algumas já enviaram comunicados afirmando que já vão cobrar e outras estão dando prazo de 90 dias para a primeira incidência do imposto.
“Isso, por si só, já denota a situação de risco que estão as empresas e poderá levar à uma literal enxurrada de processos em cada unidade da federação, veja-se, por exemplo, o caso de uma empresa que opere em no mínimo 9 estados, essa empresa terá que ajuizar ação em cada um desses 9 estados buscando a aplicação do princípio da anterioridade anual e afastando a cobrança da exação nas suas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte em cada estado de destino!”, diz o texto.
A Lei Complementar 190/22 foi editada no começo do ano e gerou polêmica entre tributaristas e as secretarias de fazenda estaduais. Os contribuintes alegam que a cobrança seria possível apenas para 2023, já que deve ser observado o princípio da anterioridade anual. Porém, alguns estados defendem a cobrança imediata e outros a instituição do diferencial em 90 dias contados após a publicação da lei, de acordo com o princípio da noventena.
O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados neste ano, por meio do Convênio 236/2021. Diante do impasse, iniciou-se uma judicialização sobre o tema nos tribunais brasileiros.
Discussão motivada pelo STF
Em fevereiro do ano passado, o STF proibiu as unidades da federação de cobrar o Difal de ICMS, uma vez que a regulamentação da cobrança foi realizada via convênio do Confaz. Na época, os ministros entenderam que a matéria precisava ser regulamentada por lei complementar, e não por ato administrativo. No entanto, os ministros modularam a decisão para que ela valesse a partir de 2022. A decisão ocorreu no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 128.019.
Neste tempo, os estados articularam no Congresso a aprovação de uma lei permitindo a cobrança do diferencial de alíquota. A norma foi publicada em 5 de janeiro e, desde então, há controvérsias sobre sua aplicação imediata ou não, resultando em judicialização da questão.
Pela sistemática da cobrança adotada pelos estados, as empresas pagam a alíquota interestadual para o estado de origem da mercadoria e o diferencial de alíquota para o estado de destino, ou seja, o local onde está o consumidor. Se a produção de efeitos da lei for postergada, as empresas vão recolher integralmente o ICMS para o estado de origem da mercadoria.