Do Supremo

Omissão legislativa

Celso de Mello vota para enquadrar violência por homofobia a crime de racismo

Ministros defende que seja dada interpretação conforme à Constituição enquanto Congresso não legislar

Celso
Ministro Celso de Mello. Foto: Nelson Jr./SCO/STF

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, votou, nesta quarta-feira (20/2), para estabelecer que crimes cometidos em razão da orientação sexual ou identificação de gênero da vítima, portanto relacionados a homofobia e transfobia, sejam enquadrados no crime de racismo, dando interpretação conforme a Constituição. Isso teria validade enquanto o Congresso não tratar de legislação específica.

O ministro, porém, não fixou prazo para o Congresso discutir uma nova lei e negou que sua tese represente uma interferência do Judiciário no Legislativo diante da clara omissão do Parlamento em garantir proteção penal ao grupo LGBT. Após o voto de Celso de Mello, o julgamento foi suspenso e será retomado na sessão de amanhã. Outros dez ministros ainda precisam votar no caso.

Na complementação de seu voto que durou duas sessões e foi classificado por colegas como “histórico”, o decano sustentou que a diversidade das formas de vida e o direito à diferença não podem servir de pretexto a preconceitos e nem ensejar crimes, além de ressaltar o papel da Justiça na solidificação dos direitos humanos. O ministro apontou omissão e a mora inconstitucional do Legislativo em votar a criminalização.

O racismo é criminalizado na Lei 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. No caso, seria enquadrado no artigo 20, que prevê pena de um a três naos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

O decano é relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, que está em julgamento conjunto com o Mandado de Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que busca que o Supremo reconheça a inércia do Parlamento em criminalizar a homofobia. Esse MI é relatado pelo ministro Edson Fachin.

“O racismo, esse preconceito perverso, designa todas as formas de intolerância que fomentam o ódio e as divisões entre grupos sociais”, disse o ministro. “Todos esses preconceitos desumanizam a pessoa. O problema da homofobia supera a expressão “gay”. As diferenças entre raças e sexos não podem ser discriminatórias”, completou.

Para Celso de Mello, a configuração de atos homofóbicos e transfóbicos são formas contemporâneas de racismo. O ministro defendeu que o Estado tem o dever de atuar em defesa de postulados essenciais, e contra qualquer comportamento intolerante de conduta desviante.

“Este julgamento tem importância fundamental na efetivação do dogma de que todos os seres humanos nascem livres e iguais em matéria de direitos. Assim, violação de direitos humanos em razão de gênero não pode ser tolerada. As pessoas de orientação sexual diversa devem gozar de todos os direitos que têm as pessoas livres e iguais, sob a proteção da lei e da Constituição. Identidade de gêneros: o Estado não pode adotar medidas nem editar leis homofóbicas. A Corte tem de velar neste julgamento pela realização dos valores da igualdade e da não discriminação. Há injusta exclusão jurídica dos  dos LGBTs, em termos de igualdade, tolerância e liberdade”.

No início da segunda parte de seu voto, Celso reforçou a omissão do Congresso na criminalização da homofobia, como apontou na semana passada. O ministro, porém, avançou no sentido de que é possível fixar para o Congresso resolver a inércia.
“O mero apelo ao legislador nem sempre funciona. O STF ao longo dos últimos 30 anos evoluiu significativamente nesta tentativa de solucionar casos de mora legislativa em face de omissão constitucional. A inércia do Parlamento, o estado de crônica inconstitucionalidade, não pode ser tolerada. Pode o STF reconhecer a mora do legislador, sim. Mas se o Congresso, a despeito de cientificado por esta Corte de sua omissão deixar de adotar a medida reclamada, pode, sim. Assim, torna-se acolhível o pedido desta ação de que reconhecida a mora”.
Para o decano, a definição de prazo não configura imposição para atuação do Parlamento, “mas apenas fixação de um parâmetro temporal razoável” para que o legislativo possa superar “o estado de inconstitucionalidade, que se acha o Congresso, por efeito de sua própria omissão”.
Celso ressaltou que em um julgamento o próprio STF, em 2003, manteve condenação ao editor Siegfried Ellwanger por crime de racismo, por publicar livros com conteúdo antissemita. Na ocasião, ministros chegaram a defender que judeus não são uma raça, mas prevaleceu o entendimento de que a discriminação a um grupo específico de pessoas é equiparável ao racismo social, que representa a intolerância a minorias.
“Este processo revela que nele está em debate, uma vez mais, o permanente conflito entre civilização e barbárie, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, fazer prevalecer em toda a sua grandeza moral, a essencial e inalienável liberdade das pessoas em solene reconhecimento de que acima da estupidez humana, acima da insensibilidade moral, acima das distorções ideológicas, acima das punções irracionais e acima da degradação torpe dos valores que estruturam a ordem democrática deverão sempre preponderar os princípios que exaltam e reafirmam a superioridade ética dos direitos humanos, cuja integridade será preservada aqui e agora, em prol de todos os cidadãos e em respeito a orientação sexual e a identidade de gênero de cada pessoa que vive sob a égide dos postulados que englobam o país”, disse o ministro.
E completou: “aceitar tese diversa significaria tornar perigosamente menos intensa e socialmente mais frágil a proteção que o ordenamento jurídico dispensa aos grupos formados com base na orientação sexual ou identidade de gênero, notadamente aquelas pessoas que se expõem a uma situação de maior vulnerabilidade”.
O ministro ressaltou ainda que reconhecer que a prática da jurisdição constitucional, quando provocada para aqueles atingidos pelo arbítrio, preconceito e discriminação e abuso não pode ser considerado um gesto de indevida interferência da Suprema Corte na esfera orgânica dos demais poderes.

“O STF, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais, e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar com este gesto o respeito incondicional que os juízes deste tribunal tem pela lei fundamental da República”.


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