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Advogados divergem sobre forma de julgamento de HC de ofício no plenário

A apreciação do habeas corpus do ex-ministro Antônio Palocci suscitou debate entre juristas

Depois de não conhecer o habeas corpus do ex-ministro Antonio Palocci por questões processuais, o plenário do Supremo Tribunal Federal se viu diante de uma situação que, segundo o vice-decano da Corte, ministro Marco Aurélio, é inédita para o Tribunal: analisar a concessão de ofício de um HC mesmo com o relator do caso tendo dado voto contrário. “Nunca vi, em 28 anos de STF, votar-se uma proposta de indeferimento de ofício da ordem”, criticou o magistrado.

Advogados que atuam no Supremo se dividiram em relação à posição do STF no caso. Enquanto alguns classificaram o entendimento como uma inovação que pode criar um precedente “perigosíssimo”, outros concordaram que todos ministros deveriam ter se posicionado no caso, pois o debate se deu no plenário da Corte.

Na sessão, além de Marco Aurélio, outros ministros também se mostraram incomodados em enfrentar a matéria, sob o argumento de que, como o habeas corpus não havia sido conhecido, não cabia analisar o mérito, como acabou acontecendo.

O ministro Luiz Fux considerou uma “contradição” julgar a concessão de ofício da ordem. “Não tem sentido não conhecer e verificar se é caso de deferir de ofício, porque isso seria apreciar o HC”, disse. O ministro Luís Roberto Barroso reforçou o argumento do colega: “Normalmente, quando sou o relator e não conheço, eu geralmente digo: ‘não dou de ofício porque não vejo teratologia’”. E completou: “Se ele (Fahcin) não deu de ofício, morreu o assunto, não há que se votar”, afirmou.

Fachin, no entanto, rebateu a afirmação de Marco Aurélio: “Em momento algum aqui foi usado o termo indeferir. Este verbo não foi por mim utilizado, e estou a dizer que não há proposição minha de ofício porque não vejo condições e não há base para isso”, sustentou. O magistrado explicou que, mesmo não tendo conhecido do HC, considerou que deveria examinar outros aspectos levantados pela defesa, como o excesso de prazo da prisão — Palocci está preso preventivamente há um ano e mio. A presidente, ministra Cármen Lúcia, justificou que, apesar da posição do relator, achava “possível que outros ministros concedessem a ordem. “Por isso colhi voto”, explicou.

O advogado Reginaldo de Castro, ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, classifica como “absurdo” o julgamento do Supremo. “Recusar de ofício, vale dizer, sem pedido expresso do impetrante, evidencia o ineditismo da decisão. Eu diria que é muito próximo de uma reformatio in pejus (princípio que veda que o julgamento de um recurso contra sentença seja desfavorável ao réu). O impetrante foi buscar lã e saiu tosquiado”, diz.

A decisão, afirma, é “inédita”. “Primeiro em virtude de terem tratado de questão de mérito quando a maioria havia julgado prejudicado o HC. Segundo, o tribunal, por sua maioria, indeferir ‘de ofício’ a ordem. Conceder de ofício não seria novidade”.

O advogado criminalista Romero Ferraz Filho explica que habeas corpus de ofício só pode ser concedido em três hipóteses: flagrante ilegalidade, abuso de poder do magistrado da causa ou se a decisão é teratológica. O voto da relatoria deveria ter sido a favor, reconhecendo uma das três hipóteses, para que o HC pudesse ser analisado, sustenta. “Se estou negando, é porque não existe nenhuma das três hipóteses. Não vejo outra via para analisar de ofício senão para conceder, ainda que em parte. Precisa o relator ter dado voto a favor, mesmo que seja para depois a maioria negar”, observa.

E isso, diz, abre um precedente “perigosíssimo”. “Abriu outra vertente. Só se analisava de o HC ofício em três circunstâncias, agora uma quarta. A ação da defesa piorou a situação do réu”.

Já André Luís Callegari, advogado criminalista e pós-doutor em Direito pela Universidad Autónoma de Madrid, tem opinião oposta. Acredita que foi uma decisão acertada colher o voto dos demais ministros no caso. “Eu acho que tem que ouvir os pares, tem que ouvir o resto do plenário”, diz. A crítica dele, porém, é outra. Ele questiona o entendimento majoritário da Corte de negar conhecimento do HC.

O advogado afirma que a decisão põe em cheque a segurança jurídica. E diz que o ministro Marco Aurélio, que votou por conhecer o HC, foi quem deu início ao entendimento contrário. “Em um momento, cinco, sete anos atrás mais ou menos, o próprio Marco Aurélio passou a entender que o Tribunal estava soberbado de recursos e que não poderia mais conhecer desses HCs como substitutivos do originário. O STF foi fechando, não conhecendo mais recursos e excepcionalmente o Tribunal não conhecia, mas quando havia teratologia concedia a ordem de ofício”, recorda.

Apesar da crítica, ele elogia o fato de o ministro ter mudado de posição: “Eu acho salutar que volte atrás, HC não pode ter limitação porque é ação constitucional”.

O advogado Pedro Machado de Almeida Castro, mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo e professor voluntário da Universidade de Brasília, também acredita que era o caso de colher o voto de todos os ministros, independentemente da posição do relator. “A partir do momento que estão no plenário, os outros 10 ministros poderiam discordar e conceder a ordem de ofício. Ainda mais que já tinham analisado se conheceriam ou não por questão formal”, lembra.

Castro afirma que a celeuma se deu porque o julgamento foi dividido em três partes. Primeiro, analisaram duas questões preliminares: se o caso deveria ser julgado na Turma ou no plenário e se um habeas corpus contra prisão preventiva segue valendo após condenação em primeira instância. “E aí vota pelo não conhecimento e vai parar aí?”, argumenta.

Assim como Callegari, a crítica dele é sobre outro ponto do julgamento, o que definiu que cabe ao relator decidir qual é o colegiado adequado para analisar uma determinada matéria. Para ele, a decisão de submeter o processo para algum dos órgãos da Corte deve ser fundamentada, não sendo um poder discricionário do relator a escolha sobre enviar para o órgão fracionado ou para o pleno da Corte.


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