Márcio Falcão
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, rejeitou um recurso e manteve a decisão do ministro Gilmar Mendes que negou a concessão de um habeas corpus coletivo para todos os presos após condenação em segunda instância. O julgamento ocorreu no plenário virtual e foi concluído na noite desta quinta-feira (15/2).
No HC, um grupo de advogados ligados à Associação dos Advogados do Estado do Ceará (AACE) argumentava que havia omissão do Supremo em julgar as ações que discutem a constitucionalidade da execução provisória da pena. A ação reclamava da resistência da então presidente do STF, Cármen Lúcia, em incluir na pauta os processos, que teriam impacto, inclusive, para a situação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, preso em decorrência de condenação no caso tríplex, investigação no âmbito da Operação Lava Jato.
Em março do ano passado, Gilmar negou o HC coletivo sob argumento de que a não inclusão em pauta das ações não seria razão para “amparar a concessão de
ordem genérica de habeas corpus para a liberação de todas as pessoas que
estejam presas em razão da possibilidade de execução antecipada da
pena, bem como para impedir que se determinem novos encarceramentos
em tais situações”.
Na análise do agravo regimental, o ministro manteve seu entendimento e ainda reforçou que as ações foram liberadas no fim de 2017 e, portanto, não há uma demora da Corte em analisar o caso. Segundo o relator, não há constrangimento ilegal nas prisões pelo não julgamento das ADCs. Gilmar foi seguido pelos demais ministros da turma.
O presidente do Supremo, Dias Toffoli, marcou para 10 de abril o novo julgamento sobre a prisão em segunda instância. Serão analisadas as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, do Partido Nacional Ecológico (PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, que tratam do tema.
A discussão é em torno da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
O tema tem dividido ministros e coloca em lados opostos advogados, que são contra a medida, e integrantes do Ministério Público e do Judiciário, como o juiz Sérgio Moro, que apontam riscos para a Operação Lava Jato, como impacto para o fechamento de acordos de delações, por exemplo.
Os votos de Toffoli e da ministra Rosa Weber são considerados essenciais para a definição da questão. Em julgamentos anteriores, Toffoli defendeu que a execução da pena ficaria suspensa até que seja julgado recurso especial contra a condenação no Superior Tribunal de Justiça. Por esta tese, somente depois do julgamento no STJ é que há certeza da formação da culpa. O ministro Gilmar Mendes, que votou antes para liberar a prisão após 2º grau, vem afirmando que deve seguir a tese anterior de Toffoli.
No STF, no entanto, há ministros que apostam que na presidência da Corte, Toffoli poderia votar pela manutenção da atual jurisprudência. Ficará a cargo do ministro um eventual desempate. A ministra Rosa Weber tem ressalvado que sua posição pessoal é contrária a prisão em 2ª instância. A ministra, porém, tem se dobrado ao princípio da colegialidade e seguido o atual entendimento do plenário.
Esse argumento, inclusive, foi usado para a magistrada negar o habeas corpus preventivo ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o que acabou formando maioria nesse sentido e levou o petista à prisão em 7 de abril. A ministra tem dado indicações de que na retomada do julgamento das ADCs deve reafirma seu entediamento pessoal no caso.
No STF, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia votam pela 2ª instância. Em outra correte, estão os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Gilmar e Toffoli são pela corrente intermediária do STJ.
Lula
Ministros avaliam que há grandes chances de o Supremo reanalisar a prisão em segunda instância sem a pressão do chamado efeito Lula. Isso porque o caso do ex-presidente já está avançado no Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o ministro Felix Fischer, relator da Lava Jato, rejeitou o recurso especial do petista questionando a condenação no triplex.
Para encerrar o caso na terceira instância, falta apenas a análise do recurso pela 5ª Turma do STJ. Com isso, o resultado do novo julgamento do Supremo sobre a execução provisória da pena não teria mais para a condenação de Lula.
Integrantes do Supremo avaliam reservadamente que a situação do ex-presidente Lula pode ser revisada em duas situações. Uma das alternativas para a saída de Lulaseria o julgamento de um recurso contra a condenação do petista a 12 anos e um mês determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, depois do encerramento do caso no STJ.
Ministros afirmam que o crime de lavagem de dinheiro no caso tríplex pode ser derruba, uma vez que o mesmo fato levou à condenação por corrupção e lavagem, o que é permitido pela lei. Com a redução da pena, Lula poderia conseguir progressão do regime.
Outro caminho seriam os pedidos de liberdade pendentes na Corte,que podem ser retomados em 2018.
Jurisprudência
Ao longo de 2016, em três julgamentos, a Corte firmou a jurisprudência permitindo o cumprimento da pena após condenação em segundo grau.
Em fevereiro de 2016, no julgamento de um habeas corpus, o Supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância poderia cumprir imediatamente a pena. A decisão em um caso específico representou uma nova jurisprudência e muitos juízes de todo o país passaram a expedir mandados de prisão com essa orientação.
Em outubro de 2016, por seis votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o parágrafo 57 do artigo 5º da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. O entendimento foi firmado na análise de liminares das ADCs do PEN e da OAB.
Em novembro daquele ano, numa sessão plenária virtual, os ministros do Supremo formalizando a jurisprudência e aplicaram a repercussão geral, que serve de orientação para todas as instâncias.
A única mudança na composição da Corte de lá para cá é o ministro Alexandre de Moraes que substituiu Teori Zavascki, morto em acidente aéreo em janeiro de 2017. Moraes, no entanto, tem a mesma posição de Teori sobre o assunto.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, dos 602 mil presos do país, 1/4 está na cadeia por determinação da segunda instância, a chamada execução provisória da pena. Os dados foram divulgados em agosto pelo Banco Nacional de Monitoramento de Presos (BNMP 2.0), e confirmam que 40% dos detentos cumprem prisão provisória.