O Supremo e a pandemia: é preciso uma jurisprudência da crise?

Algumas medidas adotadas pelo Executivo para lidar com a pandemia do coronvairus têm sido consideradas juridicamente discutíveis. Por exemplo, pode o Presidente decretar que atividades religiosas são “serviços essenciais”? Com tantas controvérsias jurídicas, e dado o atual clima político, a judicialização é inevitável. O Supremo, mais uma vez, estará no centro do debate sobre a validade jurídica de diversas decisões políticas.

Só na última semana, o tribunal recebeu ações questionando a redistribuição de poderes de polícia sanitária e a sua correspondente concentração na Presidência da República, a redução de direitos trabalhistas durante o atual estado de calamidade pública, a mudança das regras dos pedidos de acesso à informação de órgãos públicos por meio da suspensão dos prazos de resposta a pedidos dirigidos a órgãos cujos servidores estejam em regime de quarentena e a regulamentação do transporte intermunicipal durante a pandemia.

Além dessas ações, há ainda pedido da Presidência para o afastamento de algumas exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei 13.898/2020) para a adoção das medidas necessárias para lidar com a crise.

Esse cenário não é inédito. Em outras crises de grandes proporções, a Corte teve a oportunidade de manter, bloquear ou redirecionar escolhas de outros Poderes. Foi assim quando o tribunal declarou a constitucionalidade do Plano Collor 1, com o impopular bloqueio de saques a partir de determinado valor de aplicações financeiras, cadernetas de poupança e até contas correntes. Foi assim, também, nos dois episódios de impeachment de presidentes vivenciados na nossa atual trajetória constitucional.

As posturas adotadas pela Corte para lidar com problemas econômicos singulares – e, por que não?, também políticos – poderiam ser encaradas como expressões de uma “jurisprudência da crise”¹.

Há praticamente um ano, a expressão foi explicitamente rejeitada pelos ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio na véspera do início do julgamento sobre pontos da lei de responsabilidade fiscal que envolviam a possibilidade de os estados poderem cortar salários e reduzir jornada de trabalho de servidores. Para ambos, não haveria espaço para o STF adotar uma jurisprudência excepcional para momentos excepcionais. O Supremo, nas palavras de Moraes, “interpreta a Constituição. Senão daqui dois anos não tem mais crise e se interpreta diferente a Constituição”.

Essa não deveria ser uma discussão sobre as palavras que o tribunal usa – se ele deve, ou não, abordar uma “jurisprudência da crise” ao decidir casos em momentos de calamidade. Os pontos que importam são substantivos: que posição a corte, de fato, adota em momentos de crise? E como ela deve ser compreendida para a solução de casos futuros?

Quanto à primeira pergunta, podemos afirmar que a tradição do Supremo não é marcada pelo enfrentamento direto. A confirmação das medidas, a composição, o adiamento da discussão para um momento distante da adversidade, notadamente pelo uso de mecanismos como o controle da pauta e o pedido de vista, ou o simples silêncio têm sido tradicionalmente os caminhos para o tribunal mostrar deferência a decisões consideradas, em um dado momento, politicamente necessárias para lidar com dificuldades nacionais agudas.

Na atual conjuntura, adotará o Supremo as mesmas posturas? A crise causada pela pandemia do coronavírus é singular. Um contexto talvez inédito para o tribunal: uma combinação de crise sem precedentes, com impactos duradouros e de grande magnitude sobre a economia, com a adoção de medidas de restrição profunda a direitos prioritários.

O mais próximo que o tribunal chegou de um problema com essas características envolveu o famoso caso do “apagão”, ocorrido em 2001.

Naquele ano, o país vivenciou a iminência de colapso do sistema de geração de energia elétrica, com risco real de parte significativa das residências ficar às escuras. Para enfrentar o problema, o presidente editou Medida Provisória que estabeleceu plano de racionamento de energia elétrica, objeto, logo em seguida, de diversas ações levadas ao STF, com destaque para a ADC 9. Ao contrário do atual cenário, porém, a crise elétrica naquele momento, ainda que tenha produzido sérios efeitos negativos, não chegou a se concretizar. E essa diferença torna a postura da corte diante de tantas demandas no atual contexto de pandemia ainda mais imprevisível.

O atual cenário envolve impactos econômicos certos, mas ainda não mensuráveis, com a necessidade de proteção da dignidade das pessoas em diversas dimensões, que incluem a vida e diversas garantias nas relações de trabalho. Com isso, a pandemia tende a opor, de um lado, a sensibilidade do Supremo aos efeitos políticos e econômicos perversos que as suas decisões podem produzir e, de outro, as expectativas, em diversos momentos confirmadas, de que a corte adote postura mais incisiva na proteção de direitos fundamentais.

Uma disputa entre o pragmatismo do tribunal, que sugere frequentemente prudência quando impactos econômicos de elevada magnitude são vislumbrados, e o ativismo baseado em razões de princípio, que inspira o avanço do Supremo em discussões jurídicas sobre as suas relações com outros poderes na efetivação de direitos.

Cada ação proposta colocará a Corte diante de dilemas nessa linha. Serão múltiplos princípios fundamentais em conflito, consequências diversas e de distintos níveis a serem consideradas, grandes incertezas sobre os futuros projetáveis, com tensões entre as posições dos especialistas sobre os elementos não-jurídicos envolvidos na discussão das medidas adotadas contra a pandemia.

Ser pragmático significará também considerar os efeitos das medidas que se toma agora sobre a efetividade de direitos no futuro. E pensar em direitos específicos significará não negligenciar os impactos reais que as decisões da corte poderão produzir na política, na economia ou mesmo para a realização de outros direitos ou princípios básicos de organização do Estado brasileiro.

A complexidade fatalmente tornará qualquer decisão questionável, seja em seus próprios termos – se, por exemplo as prognoses que embasarem juízos consequencialistas se mostrarem no futuro incorretas – , seja a partir de uma outra perspectiva não endossada pelo tribunal – quando, por exemplo, argumentos de princípios parecerem insensíveis às consequências, ou argumentos consequencialistas forem usados para fundamentar restrições a direitos. A dificuldade, em outro extremo, poderá conduzir o tribunal a optar simplesmente pelo silêncio.

Nessa conjuntura, adote-se ou não o rótulo de “jurisprudência da crise”, a formulação de uma postura para lidar com contextos dessa natureza, antes de negada, deve ser reconhecida como algo inevitável. Isso não significa que ela possa ser usada como pretexto para decidir de qualquer maneira.

Reconhecer o cenário especial não liberta os ministros dos ônus elevados de justificação que devem assumir quando decidem.

Ao contrário, a crise deve exigir esforços excepcionais para a justificação de decisões complexas, às vezes urgentes, em situações também excepcionais. Tampouco ela deve ser encarada como sinônimo de heterodoxia constitucional. A Constituição continua a mesma, as ferramentas para a sua interpretação seguem disponíveis e a busca pela guarda das suas promessas, sobretudo as mais fundamentais, deve se manter inegociável.

Aceitar a singularidade da jurisprudência que se formará nos próximos meses, contudo, a despeito do seu aspecto simbólico, é útil para reduzir as expectativas sobre o alcance dessas decisões para a solução de casos futuros quando a pandemia for superada.

E isso pode ser decisivo para estimular o exercício de virtudes judiciais como sinceridade e minimalismo enquanto ela persistir. Circunscrever as respostas que serão dadas para as diversas demandas que o Supremo ainda enfrentará ao contexto atual – e reconhecê-lo explicitamente – pode ser o caminho para que o Executivo não encare o comportamento do tribunal neste cenário como o padrão que passará a reger as relações entre os dois poderes.

O maior mérito de se reconhecer uma jurisprudência da crise, com ou sem o recurso ao rótulo, é aceitá-la como diretriz futura aplicável, no máximo, para novos casos de crise – que, esperamos, não se repitam.

———————————-

Fernando Leal – Professor da FGV Direito Rio