Guilherme Pimenta
Um em cada dez atos de concentração analisados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) demanda cooperação internacional com autoridades de defesa da concorrência de outros países.
O dado consta em pesquisa empírica feita por Isabela Maiolino, mestranda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e ex-coordenadora-substituta da Superintendência-Geral do órgão. Seu trabalho venceu o prêmio IBRAC-TIM de 2018.
Uma operação precisa ser analisada em mais de uma autoridade antitruste quando tem impacto em jurisdições diferentes. Atualmente, por exemplo, está sob análise do Cade a compra da Fox pela Disney: esse ato de concentração já foi aprovado pelo Departamento de Justiça americano (DoJ).
A interação com outras autoridades deve ser precisa e bem coordenada. Isso porque caso somente uma jurisdição reprove a operação, ela não se concretiza em nenhum lugar do mundo.
De 336 atos de concentração ordinários notificados ao Cade desde a nova lei (12.529), de 2012 até 2017, 47 precisaram de diálogos com o resto do mundo por parte da Assessoria Internacional (Assint) do órgão antitruste, ou seja, 14% dos casos. No total, foram 90 cooperações realizadas.
Isabela Maiolino explica em sua pesquisa que o diálogo entre o Cade e outras autoridades econômicas internacionais vem de antes da recente lei da concorrência: começou nos anos 1990, com o movimento de abertura comercial brasileira.
“Essa abertura, em conjunto com uma série de medidas para estabilização econômica e monetária, tais como controle da inflação, introdução do Plano Real, redução da tarifa média de importação e fortalecimento do ambiente interno de negócios tornou o país atrativo para empresas internacionais”, escreve a pesquisadora.
Atualmente, segundo a pesquisa, 85 jurisdições dispõem de um sistema de análise de atos de concentração. A autoridade que mais dialoga com o Cade é a da União Europeia: no período analisado, 32% das operações internacionais demandaram contato com o continente europeu.
Em seguida, com 29%, vêm os Estados Unidos, com quem a cooperação se dá com a Federal Trade Comission e o DoJ. Na sequência, 9% com o Chile, 8% com a África do Sul, 6% com o Canadá, 2% com Austrália, Índia, Reino Unido e 8% com as demais autoridades, com as quais houve apenas um episódio de cooperação (Israel, Equador, Holanda, Ucrânia, Alemanha, Rússia e México).
Essas agências da concorrência, de acordo com a análise da pesquisadora, têm interagido mais com o Cade nos últimos anos. Para se ter um exemplo, enquanto a comunicação com a África se deu em apenas dois casos em 2016, o número subiu para cinco em 2017.
“É possível afirmar que a tendência do Cade é cooperar cada vez mais com outras autoridades além dos Estados Unidos e da Comissão Europeia. Isso pode ser ilustrado, inclusive, pelos convênios que o Cade tem celebrado com as mais diversas autoridades do mundo: de 2012 a 2017, foram celebrados 15 novos convênios, com mais 2 convênios renovados”, explica Isabela.
Apesar do aumento de cooperação, a pesquisa aponta que isso é pouco detalhado em pareceres da Superintendência-Geral e em votos de conselheiros no tribunal. Dos 47 casos, 18 foram ao plenário da autarquia, mas somente em sete há menções à cooperação internacional por parte dos julgadores.
Destaca-se também, diz Isabela, que os pareceres exarados pela SG não costumam mencionar a prática de cooperação para a sua tomada de decisão: de um total de 48 pareceres, apenas 3 mencionaram de forma explícita a cooperação internacional
“Faz-se, aqui, uma crítica, já que, além de não mencionarem a prática de cooperação, muitos pareceres nem mesmo mencionam se a operação analisada foi notificada em outras jurisdições. Isso, em conjunto com inexistência de dados nos autos públicos, representa uma segunda limitação à pesquisa”, falou a vencedora do prêmio.
Ela sugere que as cooperações realizadas sejam mencionadas nos pareceres e votos e, se possível, que se mencione também a extensão da cooperação.
Com isso, segundo Isabela, será possível realizar um diagnóstico completo da cooperação em atos de concentração, “incluindo os aspectos práticos tratados na cooperação, como por exemplo, alinhamento de prazos entre jurisdições, procedimentos e entendimento sobre o caso, remédios a serem aplicados e acompanhamento de decisão”.
Custos e riscos
Isabela Maiolino esclarece em sua pesquisa o custoso processo de notificar operações às autoridades. Quando é um caso com efeitos somente no Brasil, o Cade exige o pagamento de uma taxa no valor de R$ 85 mil, enquanto nos Estados Unidos esse valor varia de US$ 45 mil a US$ 280 mil.
Com base em informações da Pricewaterhouse Coopers de 2003, Isabela detalha que, em média, uma operação transacional custa € 3.9 milhões.
“Sendo necessárias, no mínimo, seis notificações para diferentes autoridades, com € 3.3 milhões em gastos extras associados a custos para autorização da operação”, conta na tese. Deste valor, 65% corresponde a custos com advogados, 19% de taxas de notificação e 14% de taxas para outros consultores.
A ex-servidora do órgão justifica o alto custo cobrado pelas autoridades. “Também é caro ao Estado analisar uma grande operação”, disse Isabela ao JOTA. Além disso, explica que, caso a operação não seja notificada, as empresas correm risco de praticarem gun jumping, ou seja, finalizar a operação sem a análise da autoridade antitruste.
Também chamou a atenção da pesquisadora a troca de informações confidenciais entre as autoridades, realizada a partir de um documento chamado waiver. O intercâmbio pode depender do consentimento das requerentes ou, ainda, de autorização legal ou tratados nacionais sobre uso de dados.
Isabela detectou, porém, que o waiver tem sido pouco utilizado. Dentre os 47 casos consultados, foi possível identificar 14 casos que utilizaram o documento de confidencialidade, o que representa um total de 30% das operações.
Segundo ela, o que pode explicar o não uso do documento é a falta de troca de informações confidenciais nos AC’s, havendo somente intercâmbio de dados públicos, quando o waiver não é necessário.
Para esclarecer essa e outras dúvidas, a pesquisadora recomenda que o Cade elabore um guia “para instruir os advogados e as empresas sobre a forma de funcionamento da cooperação internacional”.