Alexandre Leoratti
O Judiciário paulista é protagonista no debate sobre o direito fundamental funerário. Com uma legislação considerada atrasada e sem atualizações (a última sobre direito funerário em São Paulo data dos anos 70) e poucas doutrinas, a maior parte do debate sobre o tema acontece nas decisões e acórdãos da Justiça Estadual.
Essa foi uma das conclusões do estudo empírico “A Proteção Ampliativa dos Direitos Fundamentais no Judiciário: Um Estudo de Caso do Reconhecimento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do Direito Fundamental Funerário”.
“A partir da amostra da pesquisa foi possível constatar que o tema do direito fundamental funerário é reconhecido em casos concretos como um direito subjetivo individual de imediata aplicação e, portanto, goza de plena eficácia como qualquer outro direito fundamental individual previsto no artigo 5º da CRFB/88”, conclui o trabalho.
Segundo os autores, apesar da desatualização legislativa e da omissão da doutrina em relação ao tema, os juízes vêm desempenhando um papel importante no País ao afirmarem esse direito por meio das decisões judiciais.
A pesquisa, que foi realizada em parceria com a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e com a Prefeitura de São Paulo para repensar o modelo de gestão do Cemitério da Consolação, em São Paulo, identificou no sistema do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) 354 acórdãos que tinham palavras-chave sobre o tema, como “jazigo” e “cadáver”.
Dos 354 acórdãos, somente 38 realmente discutiam os direitos fundamentais funerários. Os outros acórdãos foram excluídos da análise por tratarem de processos sem menção ao direito fundamental funerário e por serem discussões sobre questões administrativas, como concessões, realização de obras ou prestações de serviço e questões criminais e de acidente de trânsito.
De acordo com Marco Antonio de Barros, um dos pesquisadores do estudo, juntamente com o advogado Gabriel Pinheiro, esse protagonismo do Judiciário, principalmente dos tribunais estaduais, ocorre também pela omissão do Legislativo sobre o tema e também devido ao atual modelo de gestão no estado de São Paulo.
“A gestão funerária é de competência municipal. Sabemos da complexa realidade dos municípios, muitos não possuem nem uma legislação própria finalizada”, explicou Marco Antonio.
O principal tema encontrado nos acórdãos analisados foi sobre responsabilidade civil. Nesses casos, um dos principais assuntos observados foi o esclarecimento sobre a legitimidade do cônjuge sobrevivente para ajuizar ação sobre ameaça ou lesão em relação à pessoa morta.
Dentro dessa temática, 16 dos 38 acórdãos analisados debatiam o direito de reparar os danos decorrentes da exposição ou utilização da imagem que “atingem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade do falecido, ou se tiverem caráter comercial”, como indica a pesquisa.
Um desses processos discutidos foi o caso de um taxista assassinado, que teve suas imagens publicadas, em 2006, por um jornal chamado “Popular News”. O relator do caso, desembargador Alcides Leopoldo e Silva Junior, alegou a necessidade de observar critérios sobre a imagem e informação veiculada.
Para ele, é necessário que a imagem tenha sido captada em local público; que apresente caráter jornalístico-informativo atual e tenha relação de “contemporaneidade e conexidade com a matéria”. A empresa jornalística foi condenada a pagar reparação por danos morais.
“No caso das violações em razão da publicação das imagens, os juízes analisavam se existia no caso concreto um interesse público atual na divulgação daquela informação. Em outras palavras, era central saber se o fim daquela divulgação possuía um maior valor que o interesse da família do falecido”, explicaram os pesquisadores no estudo.
Para Marco Antonio, é possível identificar nos acórdãos uma tendência de linha de pensamento dos magistrados paulistas. “Muitos justificam, mesmo que de forma indireta, a necessidade de proteção desse direito fundamental. Com isso, buscam citar o art 5º da Constituição , no seu inciso X, que indica sobre o direito das personalidades, honra, imagem. Esse também seria um direito do cadáver”, afirmou.
Em outro caso, foi discutida a situação contratual com bancos particulares. Esse processo ocorreu após instituições financeiras terem encaminhado os nomes dos falecidos aos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito. Outro processo analisado discutiu a prestação de serviço de uma funerária que, ao proceder o traslado, cometeu erro que interrompeu um funeral.
Após a análise de todos os acórdãos do estudo, os pesquisadores constataram que em 84% dos processos houve o reconhecimento ao direito fundamental funerário.
“Um aspecto que possivelmente se relaciona com esse alto grau de reconhecimento do direito fundamental funerário no âmbito dos casos aqui analisados é a centralidade deles como argumento para a decisão. Foi constatado que em mais de 70% das decisões o direito funerário constituiu a essência da decisão”, indica a pesquisa.