Marco Antonio Rodrigues
Rafael Gaia Pepe
Em meio à pandemia do “coronavírus”, a MP n. 899/2019 (que ganhara o simpático apelido de “MP do Contribuinte Legal”), foi convertida na Lei n. 13.988, de 14 de abril de 2020, tratando da transação fiscal no âmbito federal. A redação em vigor da Lei n. 13.988/2020, é, na verdade, fruto de um Projeto de Lei de Conversão, que incorporou diversas emendas apresentadas por Deputados e Senadores na Comissão Mista instalada no Congresso.
As votações que se seguiram, com ampla aprovação do Projeto – com direito, inclusive, após sessão realizada por videoconferência no Senado, à “primeira votação por aplicativo feita por um Parlamento no mundo”[1] –, resultaram na sanção presidencial sem vetos.
É bem verdade que a transação fiscal foi, de certa maneira, ofuscada por um único dispositivo da Lei n. 13.988/2020, que previu a extinção do “voto de qualidade” no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Não é segredo para ninguém que esse assunto desperta as paixões mais arrebatadoras, e é bom que seja assim: o debate sobre o aprimoramento do contencioso administrativo é sempre bem-vindo e providências para o seu fortalecimento são inexoráveis, dado o tecnicismo que muitas vezes reveste a matéria fiscal e o esgotamento da capacidade institucional do Judiciário. Mas não se pode ignorar a inegável importância dos outros vinte e nove artigos daquela mesma Lei.
O objetivo deste curto artigo, como o próprio título indica, não é tratar dos pormenores da Lei n. 13.988/2020. Isso, sem dúvida, já foi e ainda será feito em inúmeros outros trabalhos. A intenção, aqui, é apresentar algumas proposições sobre como a transação fiscal modifica as perspectivas de solução de conflitos por parte da Administração Pública, e os eventuais impactos desse fenômeno sobre o trabalho do advogado que integra as suas fileiras. Com base nisso, serão feitas breves considerações a respeito da adequação entre as medidas previstas, as suas premissas e o sucesso desejado.
Antes de tudo, é importante ressaltar que a transação fiscal é representativa de uma tendência de adoção de mecanismos mais eficientes destinados à arrecadação dos créditos públicos, diante da baixa eficiência do uso da execução fiscal. Ela segue a linha da crescente desjudicialização da cobrança dos créditos públicos, apostando-se, por exemplo, no protesto da certidão de dívida ativa, na pesquisa extrajudicial de bens e no ajuizamento seletivo de execuções fiscais[2]. A transação fiscal teve um longo tempo de maturação: basta lembrar que, no âmbito tributário, as discussões sobre a matéria arrastavam-se há mais de uma década[3], valendo destacar que o art. 171 do CTN está em vigor há mais de meio século.
A exposição de motivos da MP n. 899/2019 revela que uma das suas louváveis preocupações foi erradicar “a prática comprovadamente nociva de criação periódica de parcelamentos especiais, com concessão de prazos e descontos excessivos a todos aqueles que se enquadram na norma (mesmo aqueles com plena capacidade de pagamento integral da dívida)”. De fato, a recorrência de parcelamentos especiais em um horizonte de curto prazo, como se observou ao longo dos últimos vinte anos, reduz o compliance tributário e estimula o financiamento indireto de agentes privados com o dinheiro público.
Essa mesma exposição de motivos vai além, encarecendo a necessidade de “análise casuística do perfil de cada devedor”. Sob essa perspectiva, a Lei n. 13.988/2020 poderia ter sido mais ousada. Com efeito, três das quatro modalidades de transação previstas na Lei n. 13.988/2020 são “por adesão”, o que revela a impossibilidade de discussão das cláusulas propostas.
Embora a padronização tenha seus méritos em termos de praticidade, impessoalidade e segurança jurídica para todos os envolvidos, o engessamento exagerado pode prejudicar acordos economicamente interessantes. O ideal, portanto, seria estabelecer minutas-padrão de acordos para determinadas hipóteses, bem como limites claros para a negociação, capacitando o advogado público para identificar os interesses envolvidos, as melhores alternativas ao acordo negociado e a opção a ser escolhida.
Além disso, a Lei n. 13.988/2020 fixa restrições de caráter subjetivo e objetivo que merecem exame um pouco mais detido. Sob o ângulo subjetivo, salta aos olhos a proibição de transigir com “devedor contumaz” (art. 5º, III). Se é verdade que essa figura ainda depende de definição legal no âmbito federal[4], também não gera maiores dúvidas que o seu conceito abrange, necessariamente, uma evasão sistemática ao cumprimento das obrigações fiscais. Trata-se, pois, de uma figura deletéria, não apenas para o Fisco, mas principalmente para os demais agentes econômicos que com ela concorrem.
Deste modo, é dever do Estado, em atenção ao princípio da moralidade, coagi-lo a ajustar a sua conduta ou retirá-lo do mercado, por todos os meios admissíveis. Diversos órgãos de advocacia pública, inclusive, criaram forças-tarefa especializadas nesse tipo de devedor contumaz, que não raro se utiliza de fraudes estruturadas para ocultar a prática do fato gerador e o seu patrimônio.
Nesse contexto, é perfeitamente coerente impedir-se a celebração de um negócio jurídico com alguém visivelmente desinteressado na legalidade. Importante, porém, a definição de elementos objetivos que auxiliem na caracterização desse devedor contumaz, concretizando o conceito jurídico indeterminado, de modo a evitar desigualdade de tratamento entre contribuintes.
Sob o ângulo objetivo, por sua vez, chama a atenção a permissão para concessão de descontos apenas aos créditos considerados de difícil recuperação ou irrecuperáveis – embora os demais créditos possam, também, se beneficiar de prazos dilatados ou da substituição de garantias (art. 11, I a III). Ao disciplinar esse dispositivo, o art. 23 da Portaria PGFN n. 9.917/2020 criou uma ordem de recuperabilidade, e o seu art. 24 previu que a irrecuperabilidade pode derivar das características do crédito singularmente considerado ou mesmo do seu titular.
Em tese, múltiplos fatores podem ser levados em consideração para tal classificação, indo desde uma análise econômico-financeira, com base nas informações prestadas pelo próprio contribuinte aos órgãos públicos, até uma avaliação pormenorizada da execução fiscal. A mecanização dessa atividade, com o apoio de ferramentas de inteligência artificial, serviria para assegurar-lhe objetividade e precisão, viabilizando o cruzamento de dados eletrônicos praticamente em tempo real.
Porém, é importante que os critérios adotados sejam transparentes e, sobretudo, exista um canal para eventual manifestação acerca de possíveis equívocos no respectivo enquadramento, pois ainda que seja realizada por inteligência artificial, existem riscos de erros.
Independentemente disso, é discutível se não haveria, realmente, espaço para o oferecimento de descontos para créditos considerados recuperáveis. Quem milita no contencioso sabe que a perspectiva de encerramento de um litígio pode ser longínqua, notadamente quando a tese é intrincada, os valores são elevados e estão em jogo uma multiplicidade de variáveis incontroláveis no âmbito processual[5].
Não é possível descartar, abstratamente, o interesse da Administração Pública em um acordo nessa situação. Essa sensibilidade poderia ser aferida casuisticamente, desde que, é claro, o agente privado possua capacidade econômico-financeira para honrar seu compromisso, sua conduta e seu patrimônio demonstrem que o contribuinte está de boa fé e, como sempre, respeitados os limites legais.
Por fim, talvez o dispositivo mais importante para o êxito da transação fiscal, no mundo real, seja o art. 29 da Lei n. 13.988/2020. Esse artigo permite a responsabilização pessoal dos agentes públicos envolvidos na transação apenas “quando agirem com dolo ou fraude para obter vantagem indevida para si ou para outrem”, inclusive perante os órgãos de controle externo. Esse dispositivo, perfeitamente alinhado com o art. 184 do Código de Processo Civil[6], reconhece que, infelizmente, a consensualidade na Administração ainda é tabu para muitos.
Por isso, uma das maiores dificuldades na concretização da transação fiscal sempre foi o legítimo receio, por parte de advogados públicos, de questionamentos envolvendo a legalidade de negociações das quais tomaram parte. Deste modo, em boa hora o art. 29 veio conferir tal blindagem àqueles agentes imbuídos da mais absoluta boa-fé[7], afastando-os de lamentáveis episódios de perseguição política.
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[1] Senado aprova MP que regulamenta a negociação de dívidas com a União. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/03/24/senado-aprova-mp-que-regulamenta-a-negociacao-de-dividas-com-a-uniao. Acesso em 27/04/2020.
[2] Sobre esse tema, cf. RODRIGUES, Marco Antonio; PEPE, Rafael Gaia Edais. Tax Enforcement through the Courts in Brazil: ideas, tendencies and perspectives. International Journal of Procedural Law, vol. 9, n. 1, 2019, p. 118-127.
[3] Basta observar o Projeto de Lei n. 5.082, enviado pela Presidência da República à Câmara dos Deputados no já longínquo ano de 2009. Esse PL está acompanhado de uma mensagem de encaminhamento assinada pelo atual Presidente do Supremo, Min. Dias Toffoli, naquela época ainda Advogado-Geral da União.
[4] A tentativa mais avançada nesse sentido está, aparentemente, corporificada no Projeto de Lei n. 1.646/2019, sob análise na Câmara dos Deputados.
[5] Conforme dados do Relatório “Justiça em Números 2019”, editado pelo Conselho Nacional de Justiça, os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 39% do total de casos pendentes e 73% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 90%. Ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2018, apenas 10 foram baixados. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em Número 2019. Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf. Acesso em 05.05.2020).
[6] RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 32.
[7] Essa regra, norma especial em matéria de transação fiscal, vem na esteira do artigo 40 da Lei n. 13.140/15, que prevê regime semelhante para os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial de conflitos, já que somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.
[8] No Estado do Rio de Janeiro, há um Projeto de Lei Complementar de autoria do Deputado Rosenverg Reis que trata do tema (PL n. 19/2020). Ademais, a Lei Estadual n. 7020/15 regula o termo de ajuste de conduta tributária, permitindo sua celebração com contribuinte de ICMS que não cumpriu adequadamente a legislação por conta de divergência interpretativa ou erro operacional na apuração das obrigações tributárias atinentes ao imposto, objeto de litígio judicial ou administrativo. O Município do Rio de Janeiro, por sua vez, já possui a Lei n. 5.966/2015 dispondo sobre a extinção de créditos tributários por meio de transação.
