José Roberto da Cunha Peixoto
Kaline Ferreira
A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal[1], órgão criado pela Portaria n.º 1.281, de 27 de setembro de 2007, com expertise e experiência há mais de 13 anos na condução de procedimentos conciliatórios, teve atendida pelo legislador a sua pretensão de ver institucionalizada a sua atividade pela Lei 13.140/2015, uma atividade das mais republicanas e democráticas para a sociedade brasileira, que é a busca da pacificação dos conflitos envolvendo a Administração Pública Federal pela via do consenso.
O caminho que se deve perseguir para conquistar essa pacificação por meio da mediação deverá ser materializado em um procedimento de mediação, que será um processo administrativo com feição muito particular, uma vez que não culminará em uma decisão administrativa por parte da Câmara, mas desenhará um caminho para a construção de um acordo entre os envolvidos em um conflito.
O forte cunho adversarial sempre foi a tônica dos nossos processos judiciais. Rivalidade, caracterizada por teses e antíteses, substituição da vontade das partes pela decisão de um terceiro imparcial, enfim, como um fluxo procedimental, o mais democrático possível, orientado para pôr fim a um conflito pela imposição da força imperativa e irrecusável, monopolizada pelo Estado.
A realidade contemporânea já nos descortina um caminho de transformação em relação a essa concepção tradicional de processo. De fato, o Código de Processo Civil de 2015 consagra uma nova filosofia para o processo civil. A figura do juiz empoderado perde espaço para a autonomia de vontade das partes envolvidas em um conflito.
No processo administrativo, impregnado de influência do processo civil, já podemos sentir o impacto dessas transformações trazidas pelo CPC de 2015, o que contribui positivamente para uma melhor adequação do processo administrativo às pretensões do procedimento de mediação.
O modelo tradicional pré-existente engessava a modelagem das estruturas seguintes. Isso é natural ao ser humano: copiar modelos de trabalho pré-concebidos.
Essa perspectiva foi experimentada pela CCAF em seus 13 (treze) anos de prática procedimental, iniciada no ano de 2007. Como não havia modelos prontos de mediação para exportação à praxis administrativa, adotou-se o modelo cartorial do Poder Judiciário.
Diferentemente, quando utilizamos as técnicas da oralidade e da informalidade nas fases iniciais do procedimento de mediação, é possível realizar uma negociação do tipo investigativa, por meio da qual é possível a prospecção dos interesses que estão permeando as atitudes e ambições manifestadas nas posições inicialmente introduzidas nos documentos na forma escrita.
A processualização ou procedimentalização da autocomposição, todavia, não é tarefa impossível, ao contrário, é até desejável sob a perspectiva de construção de caminhos e estratégias viáveis ou perceptíveis pelos mediadores, mas requer uma alteração de perspectiva.
O que se busca aqui não é a segurança jurídica pela observação de uma ritualística generalista e engessada, mas sim, busca-se a construção de uma decisão informada por elementos de accountability, que permitam uma prestação de contas posterior por quem toma decisões em nome do interesse público
De fato, a instrução processual no procedimento de mediação deve ser substituída por uma coleta de dados e de informações que vai objetivar apenas a colaboração para que as decisões tomadas pelas partes se fundamentem em critérios racionais e objetivos.
Assim, pode-se buscar o êxito das tratativas negociais sem se descurar da segurança jurídica que o processo logra garantir, mas não em sua forma primitiva, e sim, por intermédio de um procedimento que permita um planejamento estratégico, criativo e circunstancial.
Os atores desse processo de mediação são: o mediador, os interessados e seus negociadores – não temos partes adversas (e o ideal é que não se afigurem como tal em uma mesa de negociação, onde o que se busca é uma estratégia de cooperação entre as partes). Eventualmente, podemos ter co-mediadores e a intervenção de colaboradores, que auxiliem em alguma questão de natureza técnica mais complexa.
O protagonismo desse processo é exercido pelos próprios interessados envolvidos no conflito trazido à mediação, e não por um juiz ou terceiro imparcial.
O mediador, no entanto, quando se tratar de conflito que envolva a Administração Pública, deve ser um advogado público capacitado para exercer uma função exógena ao múnus de advogado, já que terá um papel indutor do diálogo, condutor ao acordo e preservador da juridicidade das soluções encontradas. Essa é a perspectiva encartada no art. 32 da Lei nº 13.140/2015.
O ponto de destaque da sua participação está na estratégia procedimental que ele deve, cuidadosamente, desenhar a partir das situações que se apresentem nas tratativas conciliatórias.
Não há como se obter êxito em um procedimento de mediação se o plano estratégico não for traçado artesanalmente, caso a caso, a partir das peculiaridades e características do conflito e dos interesses envolvidos. Essa busca pela estratégia está longe de se constituir em um rito rígido ou uma obra acabada, mesmo após o mapeamento do conflito.
O Plano Estratégico de Conciliação (PEC) é algo a ser forjado, pensado e repensado a cada etapa de desenvolvimento do próprio procedimento, devendo ser revisto e readaptado a cada nova circunstância que eventualmente se apresentar.
A ritualística própria e rígida da formalidade procedimental levaria a autocomposição ao fracasso absoluto. Engessar o mediador em fórmulas preestabelecidas jamais atingiria o alvo da mediação e dos modos consensuais de resolução de litígios em geral, que é a pacificação.
Terminar um litígio, resolver um conflito, calar as partes por intermédio da força legitimada do Estado não pacifica relações, apenas estagna as tensões, represa ressentimentos e contamina todo o relacionamento presente e futuro.
A atividade jurisdicional e as decisões administrativas são solucionadoras de conflito com essa perspectiva (dar uma solução), mas não são capazes de promover a verdadeira pacificação.
A autocomposição, diferentemente, propõe-se a pacificar a situação conflituosa, mediante a construção da decisão definitiva e considerada justa a partir da sua concepção pelas próprias partes (poder primário/original), por isso deve ser transversal – em termos objetivos; e dever ter elevado grau de amplitude – em termos subjetivos.
Retomar a oportunidade de pacificar conflitos entre órgãos e entidades públicas e entre esses e particulares, é oportunizar à Administração Pública o aperfeiçoamento de suas políticas públicas. A advocacia pública, envolvida nesse processo, eleva a condição do advogado público à de um agente proativo na construção dessas melhorias nas políticas públicas, deixando de lado o mero papel do bombeiro jurídico, o verdadeiro apagador de incêndios.
Uma das vantagens preponderantes do procedimento de mediação em relação aos modelos clássicos de processualização encontra-se na transversalidade das matérias e na grande amplitude que o procedimento pode tomar levando em conta a sua finalidade, que é igualmente ampla – a pacificação de um conflito.
Em nossa percepção, a característica mais marcante de diferenciação entre os processos adversariais em geral – judicial, arbitral ou administrativo, – e o procedimentos de mediação, repousa no fato de que, nos primeiros, tanto os limites subjetivos quanto aqueles objetivos (que decorrem do conceito carneluttiano da lide), impõem às possíveis soluções arbitradas, por um juiz, por um árbitro ou por um gestor público, padrões formais tão estreitos e limitados que acabam por engessá-las, tornando-as insuficientes para a resolução definitiva e pacificadora do conflito, especialmente se estivermos diante de situações complexas e que envolvam a multiplicidade de partes envolvidas.
Nesse ponto, o equilíbrio é o que se busca. Admitir a ausência de limites é tão danoso quanto adotar uma procedimentalização rígida em um processo de mediação envolvendo a administração pública. A ausência de limites poderia implicar carência de segurança ou de exequibilidade das soluções encontradas, e, por outro lado, a rigidez procedimental poderia implicar em uma burocracia inibidora de um fim exitoso.
Da mesma forma, durante o mapeamento do conflito podem surgir interesses e interessados que não eram vislumbrados anteriormente; nesse caso, aqueles que estão sentados à mesa de negociação, juntamente com o mediador, deverão avaliar a conveniência de incluí-los no procedimento e ampliar o seu espectro objetivo ou subjetivo, em analogia ao art. 515, § 2º, do CPC, mencionado linhas acima.
Conclusão
Nesse artigo utilizamos da nossa experiência na reestruturação da Câmara de Conciliação da Administração Federal – CCAF/AGU – para ilustrar como desenhamos, na prática, o fluxo procedimental da mediação na CCAF, prestigiando o Plano Estratégico da Conciliação (PEC), elemento indispensável para o êxito da aplicação prática das técnicas autocompositivas.
Todos os temas abordados nesse texto estão sendo praticados intensamente na CCAF e disseminados pela RENAAP (Rede Nacional de Autocomposição na Advocacia Pública), para que todas as outras Câmaras Públicas de Mediação que estão sendo construídas nos estados federados pelas Procuradorias-Gerais do Estados possam se inspirar e recriar suas estruturas procedimentais.
[1] O termo arbitragem embora ainda se faça presente na denominação da CCAF já foi declarado inapropriado já que a Câmara não exerce a função de arbitragem, conforme PARECER n 0001/2019/CCAF/CGU/AGU.