Tribuna da Advocacia Pública

Tribuna da Advocacia Pública

A advocacia pública na era da consensualidade

É preciso perder o receio de que o mecanismo de autocomposição seria uma renúncia de receita

Imagem: Pixabay

A Constituição da República exige um novo atuar para a Administração Pública. Seu texto reúne uma multiplicidade de direitos por ela tutelados, e consequentemente de interesses públicos a serem protegidos. Os interesses públicos não são, portanto, unicamente interesses das pessoas jurídicas de direito público; ao contrário, a proteção a interesses dos administrados individual e coletivamente é um interesse público legítimo. Por exemplo, a proteção da saúde, da moradia, bem como a promoção de outros direitos fundamentais se configuram como verdadeiros interesses públicos. Diante disso, também é exigido da Advocacia Pública um novo atuar, procurando viabilizar e dar juridicidade a diversas políticas públicas.

Dentre as muitas políticas públicas a serem implementadas, encontra-se a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, instituída pela Resolução CNJ n. 125/10, que traz a concepção de que a melhor forma de solução de um conflito não necessariamente precisa ser imposta pelo Poder Judiciário. Tem-se, portanto, a adoção de uma justiça multiportas, em que a solução justa pode surgir de diferentes portas de resolução dos conflitos1.

Destaque-se, nesse contexto, que o próprio Código de Processo Civil de 2015 procurou dar um novo sentido para o direito de acesso à justiça, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição. Não se trata mais de um direito de acesso à prestação jurisdicional justa apenas, mas de um direito à solução justa para o conflito de interesses. O art. 3º do CPC institui, dentre as normas fundamentais do processo civil brasileiro, o acesso à justiça. No caput do artigo, vê-se a previsão da inafastabilidade do controle jurisdicional, sendo que o parágrafo 2º estabelece o dever estatal de promoção das soluções consensuais dos conflitos, o que se aplica não só aos conflitos entre particulares, mas também aos que envolvam a Fazenda Pública.

Conforme se extrai do relatório “Justiça em Números” de 2017, editado pelo Conselho Nacional de Justiça e relativo ao ano de 20162, os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 38% do total de casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário (em números absolutos, correspondendo a cerca de 32 milhões de processos). Por sua vez, o Relatório “100 Maiores Litigantes”, também da lavra do Conselho Nacional de Justiça, aponta que cerca de 21% dos processos pendentes perante o Poder Judiciário têm o Poder Público como parte3. Diante desse quadro, a adoção de meios consensuais é uma legítima alternativa para a obtenção de uma solução mais célere para o conflito, o que permite desafogar o Judiciário, para atuar naquelas causas em que não foi possível uma autocomposição, o que prestigia a eficiência. Ademais, o acordo representa uma solução mais legítima, na medida em que foi construída a partir de uma autonomia de vontade dos envolvidos, que escolheram aquele resultado.

Uma tradicional barreira levantada à consensualidade envolvendo a Fazenda é a indisponibilidade do interesse público. No entanto, a indisponibilidade do interesse público não representa a indisponibilidade do processo4; aquela significa que o interesse público não pode ser objeto de livre disposição pelos agentes, mas não que não seja passível de autocomposição. O processo é apenas um dos meios de promoção dos interesses públicos, e nem sempre o mais eficiente. Além disso, o processo geralmente sequer é o meio mais econômico ao Poder Público, tendo em vista que enquanto se desenvolve o processo judicial, vai ocorrendo a rolagem de valores acessórios a eventual débito ou condenação em jogo, sendo que um acordo evitaria a incidência de tais verbas e um dispêndio maior pela Administração.

Note-se que, além da previsão do Código de Processo Civil, diversas leis admitem o uso de meios consensuais nas soluções de conflitos de interesses, como é o caso do Código Tributário Nacional, que prevê a transação como forma de extinção do crédito tributário (art. Artigo 156, inciso VI), e da Lei da Ação Civil Pública, que prevê a possibilidade de os órgãos públicos legitimados à sua propositura tomarem dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial (artigo 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985). Também é possível citar, como exemplos da prática, o acordo de leniência, previsto no artigo 16 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), os acordos e conciliação em setores regulados, como no artigo 93, XV, da Lei nº 9.472/1997 (ANATEL), o artigo 43, X, da Lei nº 9.478/1997 (ANP), o artigo 29 da Lei 9.656/1998 (ANS), e o art. 85 da Lei do CADE (Lei n. 12.259/2011), que trata do compromisso de cessação de eficácia.

No entanto, ainda que não haja lei prevendo a possibilidade de autocomposições, vale destacar que estas são possíveis, justificadas nos princípios constitucionais da Administração, especialmente a eficiência. Assim também se manifestou o STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 2538555.

Alguns parâmetros e cuidados nas autocomposições

Um parâmetro importante para a atuação da Advocacia Pública nas autocomposições são os precedentes. A par de trazer deveres de coerência, estabilidade e integridade da jurisprudência em seu artigo 926, o CPC também instituiu um microssistema de precedentes vinculantes, havendo o dever de os tribunais observarem certos padrões decisórios. Não bastasse a vinculação, para o Judiciário e a Administração Pública, das decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2º) e das súmulas vinculantes (art. 103-A) determinada pela própria Constituição, o CPC também vinculou dentro do Poder Judiciário as decisões proferidas em sede de incidente de assunção de competência (art. 947), de incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 985) e de recursos especiais e extraordinários representativos de controvérsia (art. 1040)6.

Havendo precedente vinculante sobre o Judiciário, entende-se que o advogado público pode vir a orientar a Administração Pública a realizar autocomposições nos termos daquele entendimento obrigatório, evitando maior dispêndio de valores ou de energia de agentes públicos, ou então a delimitar casos de distinção ou superação do precedente7.

Ademais, é preciso perder o receio de que o mecanismo de autocomposição seria uma renúncia de receita. Ao contrário, o acordo pode ser forma de recuperação de créditos ou de prevenção a danos maiores, que poderiam advir da decisão judicial mais gravosa ou dos acréscimos de uma possível condenação.

No entanto, alguns cuidados devem ser adotados. O primeiro, relativo à isonomia e à impessoalidade, princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37). Uma possível barreira a ser levantada contra as autocomposições pelo Poder Público é a necessidade de tratamento isonômico e impessoal entre os administrados. Para que não haja riscos à impessoalidade, é recomendável que sejam celebradas transações por adesão8, em que o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa, conforme prevê o artigo 35 da Lei n. 13.140/15 para a Administração Pública federal9. Assim, embora a previsão do artigo 35 se dirija à União, nada impede que haja a previsão estadual ou municipal de sistema semelhante, com base na autonomia federativa dos entes. Exemplifique-se com uma pretensão de pagamento de valores devidos a servidores públicos. Devem ser oferecidas a todos que se enquadrem em idêntica situação as mesmas condições de transação.

No entanto, ainda assim não fica impedida a realização de acordo pelo Poder Público em caso específico, considerando as circunstâncias concretas. Isso porque o caso que está a cargo do advogado público pode conter particularidades que justifiquem uma autocomposição em termos diferentes de outros. Isso pode se dar, por exemplo, em pretensões de responsabilização civil do Estado, pois muitas vezes se fundam em aspectos fáticos que se diferenciam caso a caso.

Finalmente, também é preciso, sobretudo, que haja um respeito à autonomia técnica do advogado público na avaliação da opção consensual, que pode se revelar como a mais adequada à luz da situação em jogo. Tal respeito deve ser não apenas dos próprios agentes do Poder Executivo, mas também do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Não basta a realização do acordo: é essencial para a efetividade da consensualidade que os órgãos de controle tenham deferência à avaliação realizada administrativamente pela Advocacia Pública. Esses são grandes desafios para que o consenso seja não apenas o futuro das relações da Administração Pública, mas seu verdadeiro presente.

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1 A ideia de justiça multiportas advém da concepção de Tribunal Multiportas, propagada a partir da Pound Conference, em 1976, pelo professor da Faculdade de Direito de Harvard Frank Sander, como uma forma de combater a insuficiência de o Poder Judiciário responder de forma justa às demandas que lhe eram submetidas.

2 “Os processos dessa classe apresentam alta taxa de congestionamento, 91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2016, apenas 9 foram baixados. Desconsiderando esses processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia de 73% para 65% em 2016 (redução de 8 pontos percentuais).” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório “Justiça em Números 2017”, p. 113. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf. Acesso em 02/05/2018).

3 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório “100 maiores litigantes”, p. 10. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf. Acesso em 02/05/2018).

4 RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. Rio de Janeiro: GEN, 2016. p. 338.

5 Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido. (RE 253885, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00796).

6 Registre-se que, para Fredie Didier Jr., também possuem caráter obrigatório dentro do Poder Judiciário as súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria de lei federal, além das orientações do Tribunal Pleno ou Órgão Especial a que estejam os juízes vincula, for força do art. 927, incisos IV e V (DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 254). No sentido do deste texto, Alexandre Câmara, para quem são vinculantes dentro do Judiciário os mesmos entendimentos por nós sustentados (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: GEN, 2017. p. 374).

7 Nesse sentido, tem-se o Enunciado n. 23 do Fórum Nacional do Poder Público: “(arts. 927 e art. 986, Lei 13.105/15) A existência de pronunciamento elencado no art. 927 não impede que o órgão da Advocacia Pública oriente a continuidade da discussão judicial da tese até o esgotamento das instâncias ou para arguir superação ou distinção. (Grupo: O Poder Público e a Litigância de Massa – precedentes, aspectos econômicos do processo)”

8 RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. Op. cit. p. 374-375.

9 De acordo com o referido art. 35, as controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

Ademais, por força do § 1o do mesmo dispositivo, os requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria. Esta, por sua vez, terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.


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