Pesos vão, contrapesos vêm e cada vez mais o estado democrático de direito depende do Supremo Tribunal Federal (STF) mover-se de sua inércia jurisdicional natural e atuar como agente político propositivo na definição das políticas públicas.

Na esfera da saúde e da segurança pública, o tema das drogas está de volta na praça

Em relação ao debate sobre a criminalização do consumo, produção e comercialização de entorpecentes – sobretudo da maconha –, o STF foi instado a participar de dois casos: o (1) Recurso Extraordinário nº 635.659 – com pedidos de declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), e a (2) Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.708, que ataca os artigos. 2º, caput, e parágrafo único, 28, 31, 33, § 1º, I, II e III, 34, 35 e 36, da Lei de Drogas, bem como o artigo 334-A do Código Penal.

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Com vistas a opinar pela necessidade de assentar os rumos da cadeia produtiva da cannabis, este artigo condensa os debates travados no RE e os principais argumentos formulados nos votos já disponibilizados na ADI. Em papel de interpretação das normas frente à Constituição, julgar as ações em sequência poderia trazer segurança jurídica ao setor e impactar positivamente no desenho de modelos regulatórios que garantam redução dos riscos.

De um lado, o julgamento do RE trata da constitucionalidade do porte de drogas. Caso procedente, os efeitos da decretação da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas poderiam levar à descriminalização do porte da maconha. Já por outro lado, a ADI tem, como finalidade, conferir interpretação conforme a Constituição, afastando entendimento de que seria crime plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar, e adquirir cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico.

As discussões nascem da maconha, mas não se restringem a ela

O RE com repercussão geral tem origem em ação manejada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, buscando a atipicidade da conduta de posse de maconha. Com julgamento iniciado no ano de 2015 e sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quem, tal qual Marcelo D2 na música “Queimando Tudo”, manifestou-se arrojadamente no sentido de que o usuário de cannabis não deve ser tratado como marginal, tampouco como criminoso. Fundamentou: “apesar do abrandamento das consequências penais da posse de drogas para consumo pessoal, a mera previsão da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos(…)” ¹.

O voto do Relator pode ser condensado na afirmação de que a criminalização da posse de drogas, de qualquer natureza, para consumo pessoal afetaria o direito de livre desenvolvimento da personalidade em suas livres manifestações.

O voto caracteriza-se pelas constantes comparações a alternativas internacionais e também pelo enquadramento dado no que tange a amplitude das políticas públicas em jogo, em especial a de saúde pública: “Quando se cogita, portanto, do deslocamento da política de drogas do campo penal para o da saúde pública, está se tratando, em última análise, da conjugação de processos de descriminalização com políticas de redução e de prevenção de danos, e não de legalização pura e simples de determinadas drogas (…)”.

Na sequência, o Ministro Fachin apresentou voto esclarecendo as intenções de se ater à maconha e ao seu porte para uso pessoal, uma vez que a cannabis seria a substância objeto do recurso. Inclinando-se também em prol do provimento do RE, Fachin afirmou que criminalizar o porte de drogas para uso pessoal devido a argumentos morais seria medida “paternalista” do Estado e que a escolha de não utilizar deve ser produto da escolha pessoal.

Observa-se que Fachin votou no sentido de manter a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas, mantendo também a tipificação criminal das condutas relacionadas à produção e à comercialização da maconha. Por outro lado, declara em seu voto que há “inconstitucionalidade progressiva dessa tipificação das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) até que sobrevenha a devida regulamentação legislativa, permanecendo nesse ínterim hígidas as tipificações constantes do título IV, especialmente criminais do art. 33, e dispositivos conexos da Lei 11.343.” ²

Em seguida, o Ministro Luis Roberto Barroso, igualmente com voto pelo provimento do RE, avançou no debate indicando quantidades julgadas razoáveis para porte pessoal e plantio. Para condensar as premissas a serem analisadas do ponto de vista das políticas públicas e do regulador, aborda, em síntese, os seguintes temas: (i) o fracasso da atual política brasileira de combate às drogas; (ii) o custo social e orçamentário da guerra às drogas; (iii) os impactos da criminalização na saúde pública; (iv) o fato do consumo da maconha ser uma questão do foro íntimo e pessoal, (v) a criminalização do uso como violação ao direito de privacidade; (vi) a violação da autonomia privada; (vii) do ponto de vista da proporcionalidade, ser medida que não se sustenta em ponderação.

Com o objetivo de diminuir a discricionariedade judicial, reduzir o impacto discriminatório e os vieses inconscientes das autoridades públicas envolvidas, Barroso ainda defende a necessidade de criação de um critério objetivo para a diferenciação entre porte para o consumo pessoal e tráfico de drogas.

Neste sentido, sugeriu aos demais membros da Corte que o porte de 25 gramas de maconha gozaria da presunção de “consumo próprio”. De forma inovadora e com sugestão de fixação de tese de repercussão geral no tocante ao cultivo de pequenas quantidades, propôs a descriminalização da posse de até 6 (seis) plantas fêmeas, indicando que, para combater o tráfico de drogas e a criminalidade, não bastaria a descriminalizar o porte, mas também o plantio nas referidas condições.

A proposta apresentada tem o intuito de suprir o vácuo legislativo sobre o assunto – que possui caráter mais político do que natureza técnica.³

Após Barroso, o Ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos. Durante o período de vista, como todos sabem, tragicamente, o Ministro veio a falecer. Em sucessão, o Ministro Alexandre de Moraes já disponibilizou o RE ao Presidente do Supremo Tribunal Federal para a inclusão na pauta de julgamento.

O voto é muito aguardado, pois embora Alexandre de Moraes seja ex-ministro da Justiça e ex-secretário de segurança pública do Estado de São Paulo, parece ter posição contrária aos Ministros. Moraes requisitou dados à Polícia de São Paulo e à Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ) para fundamentar o seu voto no processo, pois pretende analisar informações sobre o perfil dos presos em flagrante por tráfico de drogas e por porte de maconha⁴.

O RE nº 635.659 preparou e adubou o solo para que tenhamos um julgamento aprofundado acerca da questão das drogas no Brasil

Com intenção mais abrangente e em controle abstrato, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 5.708, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS), sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, busca rechaçar o entendimento de que seria crime plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar, e adquirir cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico.

Tem maior abrangência, pois é requerido na ADI (i) a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas)⁵; (ii) interpretação conforme⁶ aos arts. 2º, 33; 34; 35; e 36 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 334-A do Código Penal, para afastar entendimento, segundo o qual, seria conduta-crime plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar, e adquirir cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico; e igualmente (iii) conferir interpretação conforme aos arts. 2º, § único e 31 da Lei nº 11.343, para, na ausência de regulamentação própria, afastar a necessidade de prévia autorização estatal para fins de plantio e cultivo de Cannabis para tratamento médico ou pesquisa científica, por força dos arts. 1º, II e III; 3º, I e IV; 5º, caput, III, X, XVII; 196; 218, caput; 226, § 7º; e 227, caput, § 1º, da Constituição.

Nota-se que os pedidos avançam em questões não respondidas pela recente RDC nº 327, de 09 de dezembro de 2019, editada pela ANVISA, obrigando a Suprema Corte a se manifestar sobre definições, a exemplo do que poderia ser considerado “bem-estar terapêutico”, acerca da necessidade de autorização para plantio e cultivo em território nacional, definições sobre os usos científicos e, ainda, o contexto da abertura do mercado para comercialização da cannabis e seus derivados.

O debate também promete ser denso, uma vez que figuram como amici curiae a Conectas Direitos Humanos, a Defensoria Pública da União, a Apoio a Pesquisa e Pacientes de Cannabis (APEPI), a Associação Brasileira de Apoio Cannabis Esperança (ABRACE), o Laboratório de Regulação Econômica da UERJ e o Instituto de Pesquisas Científicas e Medicinais das Plantas Aliança Verde.

A Procuradoria Geral da República (PGR) já apresentou parecer na ADI considerando que “caracterizada a omissão inconstitucional do Poder Público no exercício de seu poder regulamentar, considerou-se viável o acolhimento de parcela do pedido veiculado na petição inicial desta ação, a fim de que seja determinado prazo razoável à União e à Anvisa para a regulamentação do plantio da Cannabis destinado ao atendimento de finalidade medicinal, na forma prevista pelo art. 2º da Lei nº 11.343/2006.”

Em resposta ao clamor social e talvez ao parecer da PGR, no mês de dezembro de 2019, a ANVISA dispôs sobre o uso da cannabis medicinal no Brasil, estabelecendo que (i) os produtos liberados deverão ser comercializados na forma de comprimidos, líquidos ou soluções oleosas, (ii) serão autorizados apenas para utilização por via oral ou nasal, (iii) a venda deve ser feita apenas em farmácias e drogarias sem manipulação, mediante prescrição médica, (iv) a prescrição médica deve indicar a concentração de THC (tetrahidrocanabidiol) e de CBD (Cannabidiol), (v) a embalagem dos produtos deve informar a concentração dos principais canabinóides presentes na formulação, dentre eles o CBD e o THC, este que deve ser menor do que 0.2%, e, por fim, (vi) cria-se uma nova classe de “produto à base de cannabis” de modo que os produtos ainda não serão classificados como medicamentos.

No mais, a Anvisa ainda normatizou que os medicamentos podem ser fabricados no Brasil ou fora dele, sendo que os fabricantes nacionais que optarem por comprar o insumo no exterior deverão realizar a importação da matéria-prima semielaborada, e não da planta ou parte dela.

Não obstante as críticas já apresentadas em texto anterior ao JOTA, seja do ponto de vista político, de saúde pública, econômico ou medicinal, a regulação apresentada pela ANVISA não propicia o acesso democrático à cannabis, cria reservas de mercados, afeta a livre concorrência, aumenta o custo do produto e, mais do que isso, fomenta ainda mais a judicialização de novos casos para fazer valer o direito individual de consumo; sobretudo se houver desalinhos nos precedentes fixados e a normativa da ANVISA, subsistindo, portanto, o interesse e a relevância de os casos serem analisados em conjunto.

O STF, tal qual a Corte de Cassação Italiana fez no apagar das luzes de 2019⁷, tem a oportunidade de desenvolver caminhos seguros para o consumo e o plantio da cannabis com finalidade medicinal e terapêutica no país, o que possibilitará que milhares de brasileiros tenham dignidade e fácil acesso aos tratamentos adequados para suas respectivas patologias, seja pelo cultivo caseiro ou consumo em farmácias.

Espera-se que o julgamento impacte na interpretação da RDC 327 frente a Constituição. Posto que tratam de matérias e assuntos complementares, seria produtivo o julgamento em sequência dos casos comentados, se possível estendendo o julgamento para o fim de modular e ajustar a recente regulação trazida pela ANVISA.

Responder às perguntas deixadas pela RDC 327 e apontar os rumos do debate sobre a regulamentação da comercialização parecem ser the next episode.

1 O Voto do Ministro Gilmar Mendes pode ser consultado em site do Ministério Público do Paraná com interessante coletânea sobre o tema. O material pode ser consultado em: http://www.site.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=3207.

Daniel Becker – Sócio do Lima ≡ Feigelson Advogados, Pós-graduando em Direito Público pela FGV Direito Rio, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Diretor de Novas Tecnologias do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Membro da Silicon Valley Arbitration and Mediation Center (SVAMC) e Co-fundador do portal LEX MACHINÆ.
Giovani dos Santos Ravagnani – Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Centro de Estudos Sociedade e Tecnologia da POLI/USP. Gerente Jurídico em 99. Advogado atuante na área cível e empresarial, com foco em resolução de conflitos. Professor em Future Law, Instituto New Law e em ST Law. @giorava | twitter e instagram.
Bernardo Araujo – Mestre e Bacharel em Direito pela UERJ | Data, Tech & Trends | Lima ≡ Feigelson Advogados.