Estamos, como aponta o Global Consumer Insights Survey da PriceWaterHouseCoopers, na “Era do Marketplace”¹. A despeito da profunda difusão deste modelo de negócio – tanto na venda de bens quanto no fornecimento de serviços – questão essencial do ponto de vista jurídico ainda deixa dúvidas: em que medida os marketplaces respondem pelas transações celebradas por vendedores e compradores na sua plataforma?

Para tentar responder a esta pergunta, recorreremos, neste breve ensaio, não só àquilo que salta aos olhos (o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil), pois quer nos parecer que a lei, sozinha, não responde, mas a sua prudente interpretação sim.

Revisaremos a legislação brasileira – além do CDC e do Código Civil, passaremos em revista também as disposições atinentes do Marco Civil da Internet. Proporemos, na sequência, um passo a mais: o estudo do leading case Kosten vs. Mercado Libre, julgado pela Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires, em 2018.

Neste caso, como veremos, o tribunal procede a uma discussão mais ampla e profunda sobre as responsabilidades dos marketplaces, recorrendo, inclusive, à legislação europeia na matéria. Os parâmetros utilizados pela corte, quer nos parecer, poderiam aplicar-se também no Brasil.

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Marketplaces: o que são e sua relevância

Modelo de negócio² em que vendedores independentes anunciam e vendem seus produtos em um shopping center virtual, o marketplace disseminou-se nos últimos anos e passou a fazer parte do cotidiano de consumidores e vendedores de bens em todo o mundo. No Brasil, de acordo com a edição da pesquisa WebShoppers 2018, conduzida por ebit/Nielsen, transações realizadas no ambiente dos marketplaces movimentaram mais de 70 bilhões em um só ano.

O modelo se estabelece e ganha força em 2000, quando a Amazon abre, nos Estados Unidos, a sua plataforma de vendas a vendedores independentes. Buscando inicialmente a suprir as deficiências de estoque e portfólio do site, o marketplace ganhou vida própria: em 2016, as vendas no marketplace da Amazon EUA superaram as transações em que a própria empresa vende produtos. Segundo o fundador da empresa, Jeff Bezos, o marketplace da Amazon teria gerado aproximadamente 900 mil empregos em todo o mundo³ até 2017.

Na América Latina, e especialmente no Brasil, o modelo se consolidou com o crescimento vertiginoso da plataforma Mercado Livre (ou Mercado Libre nos países hispânicos onde a companhia, que tem sede e origem na Argentina, opera). Marketplace desde o seu nascimento (o que o próprio nome revela), o site integrou-se à vida e ao ambiente de consumo brasileiro, tornando-se a empresa líder de comércio eletrônico em toda a América Latina. Os números são impressionantes: por dia, cerca de um milhão de produtos são negociados e vendidos por vendedores independentes no ambiente do Mercado Livre na região. De acordo com informações da companhia, por segundo, mais de seis mil buscas e aproximadamente dez transações são concretizadas na plataforma⁴.

O mundo muda, o Direito corre atrás

Ainda que o Mercado Livre esteja em operação no Brasil desde 1999 e o modelo de marketplaces se encontre amplamente disseminado no país, uma questão crucial – a responsabilidade das plataformas pelas transações nelas realizadas – merece ser abordada.

O Código de Defesa do Consumidor não trata diretamente do tema. Em 1990, quando foi promulgado, a Internet dava seus primeiros passos, e não se podia imaginar as transformações pelas quais o mercado de consumo passaria nos anos seguintes, com a possibilidade de “comprar com um clique”. As “vendas por correspondência”, que por muito tempo serviram de modelo para as transações online, caíram no esquecimento, deixando como legado o “direito de arrependimento” consagrado pelo artigo 49 do CDC.

No que diz respeito à responsabilidade das plataformas, à época em que o Código de Defesa do Consumidor foi escrito, o que havia de mais similar aos marketplaces eram os shopping centers físicos (que continuam a existir). Não havia, como não existe hoje, grande divergência sobre a impossibilidade de responsabilizar-se os shopping centers pelas vendas físicas realizadas pelas lojas neles instaladas.

Como a lei não trata diretamente da questão da responsabilidade dos shopping centers (físicos ou virtuais), coube e ainda cabe ao Poder Judiciário determinar a extensão do conceito de “fornecedor” de produtos e serviços (artigo 3º do CDC) e se este abrange, ou não, os administradores do espaço (novamente, físico ou virtual) em que as transações são concretizadas.

O curioso é que a analogia shopping center – marketplace, que parece óbvia, seja por vezes ignoradas em discussões judiciais acerca da responsabilidade das plataformas. Juízes que, provavelmente, teriam pouca ou nenhuma dificuldade em rejeitar pedidos de responsabilização de um shopping center por atos atribuíveis a um lojista que nele opera terminam por decidir pela responsabilidade do marketplace por transações realizadas por vendedores independentes naquele espaço.

Pode-se observar decisões judiciais que apontam para sentidos diversos. Há casos em que se considera que as plataformas online fariam parte da cadeia de consumo (o que nos parece incorreto), na condição de fornecedores dos produtos e serviços anunciados em si, configurando-se, assim, a sua responsabilidade solidária por eles com os vendedores independentes⁵.

Em outros, preponderantes – e que nos parecem acertados –, o Poder Judiciário afirma que os provedores de plataforma atuam exclusivamente na “aproximação das partes”, sendo essa a sua atuação e seu limite técnico, não se caracterizando como fornecedores dos produtos e serviços anunciados (mas tão-somente do serviço de provedor de internet, por exemplo)⁶; seria, pois, impossível responsabilizá-los solidariamente pelas transações celebradas entre vendedores independentes e os compradores por meio do respectivo site.

A lei da Internet

Desde a entrada em vigor do Marco Civil da Internet, em 2014, buscam-se parâmetros para definir a responsabilidade dos provedores. Conforme premissa estabelecida pelo inciso VI, do artigo 3o, deste diploma legal, os provedores de serviços de Internet apenas podem ser responsabilizados “de acordo com suas atividades“. Esta lógica encontra reflexos no artigo 19⁷ da mesma lei, que prevê a responsabilidade dos provedores de aplicações de Internet decorrente de conteúdos gerados por terceiros “no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço“.

Importante notar que este artigo vem sendo aplicado analogamente – de forma correta – em outras atividades realizadas no âmbito da Internet, incluindo nas transações realizadas em marketplaces para eximir as plataformas de responsabilidade. Confira-se:

“Comércio digital – Ação cominatória (abstenção de comercializar produto) – Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Art. 132, III, da Lei 9.279/96 – Princípio do Exaurimento da Marca – Apelada que se destina a intermediar a venda e compra de produtos – Fiscalização prévia dos anúncios que não lhe é imposta – Inteligência do art. 19, do Marco Civil da Internet – Responsabilidade configurada apenas diante de eventual inércia, ausente in casu – Contrafação que foi retirada do ar tão logo apontada – Precedentes deste E. TJSP e do C. STJ – Improcedência acertada – Sentença mantida – Recurso desprovido.” (TJSP, Apelação n. 1053947-08.2017.8.26.0114; Rel. Min. Grava Brazil; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; DJe 17.7.2019)

Responsabilidade das plataformas: uma questão global

A questão da responsabilidade das plataformas não se limita ao Brasil. Assim como aqui, a disseminação do conceito de marketplace e a transformação no mercado de consumo que a Internet realizou impõem aos legisladores e tribunais de outros países o mesmo desafio: qual é a extensão da responsabilidade das plataformas no que diz respeito às transações de compra e venda realizadas a partir do seu ambiente virtual?

Um caso interessante – e paradigmático – foi julgado pelo Tribunal Nacional de Apelações de Buenos Aires em 2018, ganhando o status de leading case no país vizinho. O tribunal aprofundou-se na questão, recorrendo, inclusive, à legislação estrangeira (no caso, diretivas europeias), a fim de estabelecer parâmetros objetivos para a delimitação da responsabilidade das plataformas de marketplace⁸

Antes de adentrarmos o estudo desse caso, porém, parece-nos importante destrinchar o feixe de relações jurídicas subjacentes às transações de compra e venda entre o consumidor e o vendedor independente, por meio de um marketplace.

Como se nota na figura, não se trata de um único contrato de fornecimento de bens entre um vendedor e um comprador, como tradicionalmente ocorre nas relações de varejo. Quando um consumidor acessa o site de um marketplace e compra um produto nele disponibilizado por um vendedor independente, um jurista enxerga: (a) um contrato de compra e venda entre o comprador e o vendedor ; (b) um contrato de prestação de serviços entre o comprador e a plataforma; (c) um contrato de prestação de serviços entre o vendedor e a plataforma .

Fixar esta base teórica é importante para acompanharmos o raciocínio do julgador argentino no leading case a que referimos acima. Vamos a ele.

O Caso Kosten vs. Mercado Libre

O autor da ação indenizatória movida contra a plataforma MercadoLibre, Sr. Esteban Kosten, requereu a reparação dos danos causados pela não entrega de um veículo ali comercializado por um vendedor independente. Reconhecendo a ausência de lei que regulasse a situação enfrentada, os julgadores entenderam por bem recorrer às normas europeias sobre comércio eletrônico.

Diante disso, ao analisarem a Diretiva 2000/31/CE, chegaram à conclusão de que seria necessário, primeiramente, compreender a extensão da atuação dos “intermediários” (plataformas de marketplace) para, então, determinar suas respectivas responsabilidades.

O critério adotado foi relativamente simples: se o provedor da plataforma agir de forma ativa, ou seja, se possuir ingerência e conhecimento a respeito da veracidade e acuidade das informações disponibilizadas pelos vendedores independentes, poderia ele ser responsabilizado por eventual vício de qualidade, quantidade ou não entrega do produto comercializado pelo vendedor independente.

Por outro lado, afirmam os julgadores argentinos, se o provedor é um “mero canal”, agindo de forma “neutra, meramente técnica e automática”, não há que se falar em responsabilização, até porque, este não possui qualquer contato prévio com o produto anunciado. Confira-se:

“Pode-se dizer que uma exceção de responsabilidade do operador de mercado eletrônico de vendas ou leilões on line, quando não tenha desempenhado um papel ativo que lhe permita adquirir conhecimento ou controle do dados armazenados, isso quer dizer, quando tenha sido um ‘mero canal’, limitando-se a proporcionar um espaço para uma transacão entre um comprador e um vendedor.

Tal exceção geral se funda na circunstância de que não é possível responsabilizar o operador quando atua efetivamente como um mero intermediário, quer dizer, adotando para com os destinatários do serviço (comprador e vendedor) uma posição neutra, meramente técnica, automática e passiva, que o impeça de ter conhecimento e controle das informações armazenadas.”

A adoção deste critério inspirou-se em outro caso paradigmático, julgado pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia. Neste caso (L’Oréal vs. eBay), estabeleceu-se que o “mero fato de o operador de mercado eletrônico armazenar em seu servidor ofertas de venda, determinar as condições de seu serviço, ser remunerado por tal e forneça informações gerais aos seus clientes não pode significar que seja excluído das isenções de responsabilidade previstas na Diretiva 2000/31” (sem ênfase no original). Veja-se, pois, que o mero fato de a plataforma ser remunerada pelo serviço que realiza não significa que atrai responsabilidade ampla e irrestrita.

Além disso, assim como pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça⁹, o Tribunal de Apelações de Buenos Aires consignou que não cabe impor aos provedores de tais aplicações de Internet o dever de fiscalização prévia das ofertas anunciadas pelos vendedores independentes.

De volta ao Brasil

No Brasil, forte corrente doutrinária, em harmonia com o posicionamento firmado na Argentina, ganha força.

Partindo do pressuposto de que os provedores de tais plataformas apenas disponibilizam uma estrutura operacional técnica para que terceiros negociem e efetuem transações comerciais independentes¹⁰, estes provedores integram a cadeia de consumo unicamente no que tange ao funcionamento técnico e segurança da plataforma, respondendo tanto diante dos usuários compradores quanto dos vendedores que lá divulgam os seus produtos e serviços. Ou seja, se houver falha na concretização das transações ou na disponibilização de anúncios, por exemplo, o provedor poderia ser responsabilizado pela falha no serviço que presta.

Segundo essa corrente, que nos parece acertada, os provedores de marketplace não desenvolvem as atividades listadas no artigo 3o do Código de Defesa do Consumidor¹¹ no que diz respeito ao objeto do contrato celebrado entre o comprador e o vendedor, não sendo, pois, possível caracterizá-lo como “fornecedor” dos produtos e serviços anunciados e negociados por meio da plataforma.

Por se tratarem apenas dos “ambientes” onde produtos e serviços são anunciados, por terceiros, estes provedores devem ser encarados analogamente à figura dos administradores dos shopping centers, não havendo fundamento para impor responsabilidade própria aos que desenvolvem o comércio (vendedores independentes), seja ela subsidiária ou solidária, com relação a vícios de qualidade, quantidade ou não entrega dos produtos ali vendidos pelos lojistas.

Este entendimento baseia-se, ainda, em premissa estabelecida pelo Marco Civil da Internet, em seu artigo 3o, inciso VI, de que os provedores de serviços de Internet apenas podem ser responsabilizados “de acordo com suas atividades”, acima mencionado. Disso decorre, portanto, que as plataformas em questão devem responder nos limites da extensão de seus serviços. Fazendo coro a essa vertente doutrinária, o professor Nelson Nery Júnior defende que se tratam de relações de consumo distintas e que não se confundem:

“O fato de esse serviço de internet propiciar com que terceiros, seus usuários, realizem por seu intermédio contratos de venda e compra não autoriza afirmar que o serviço de internet se converta ipso facto na própria venda e compra; como também é incorreto concluir-se que pelo só fato de o provedor dos serviços de internet auxiliar a viabilizar a venda e compra se possa equipará-lo ao próprio vendedor.

Os usuário vendedor e comprador, portanto, são clientes do [marketplace] por utilizarem os serviços de internet que propiciam a realização de negócios, mas não são clientes do Consulente com relação aos produtos e serviços que são comercializados entres esses usuários.

(…)

Parece-nos, pois, induvidoso que a generalização indiscriminada de responsabilidades pronunciada na sentença prolatada não se ajusta ao sistema legal do CDC.

De igual sorte, não nos parece correto interpretar o regime jurídico de responsabilidade civil previsto no CDC para o fornecimento de produtos de tal forma a inserir na cadeia de fornecimento qualquer que seja o agente econômico que nela resvale ou mesmo atue secundariamente”.¹²

Este mesmo raciocínio foi acatado pelo Ministério Público dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro¹³ em dois Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta, em que se confirmou a tese de que a plataforma “não se qualifica (…) como fornecedor dos produtos anunciados por usuários no site (…), não sendo, por conseguinte, objetiva ou solidariamente responsável pelos seus eventuais vícios ou defeitos (fatos), tampouco por eventual inexecução do negócio jurídico de compra e venda realizado direta e exclusivamente entre anunciantes/vendedores e compradores“¹⁴.

Por fim, vale observar que a percepção do consumidor também tem que ser levada em consideração, inclusive em observância do dever de informação e princípio da transparência que norteiam a legislação consumerista brasileira.

No momento da compra, as informações sobre o real vendedor precisam ser acessíveis. Parece-nos, ao observar a realidade brasileira, que os grandes marketplaces deixam suficientemente claro que as vendas estão sendo realizadas por um terceiro (vendedor independente). Também temos a impressão de que o “consumidor médio” brasileiro sabe, ao transacionar pela Internet, que pode estar comprado diretamente de um varejista (ou seja, no próprio “site” daquele varejista), ou em uma plataforma de marketplace, em que vendedores independentes e lojistas operam com grande independência (como em um shopping center físico).

Ademais, embora não possuam responsabilidade legal pelos produtos e serviços anunciados, alguns marketplaces assumem voluntariamente – em prol da confiança do comprador – responsabilidades contratuais, como é o caso do programa “Compra Garantida” do Mercado Livre¹⁵ e da “garantia A-Z” da Amazon. Na grande maioria das transações feitas na plataforma, caso o produto não seja entregue ou difira do contratado, o Mercado Livre voluntariamente se responsabiliza pela devolução do dinheiro ao comprador. Trata-se, porém, como se pode observar, de responsabilidade contratual, e não legal; caso o comprador não atenda aos requisitos do programa, não poderá a plataforma ser responsabilizada pela falta que coube ao terceiro (o vendedor).

O que vale enfatizar é que, não sendo os fatos e atos de terceiros (em especial, de vendedores) cobertos por esses programas de proteção contratual, não parece haver dúvidas de que tampouco há responsabilidade dos marketplaces por falhas que somente podem ser imputadas aos seus usuários. Aqui, a responsabilidade legal do marketplace, como provedor de aplicação que é, resume-se a eventuais defeitos na prestação do seu serviço, tais como seriam uma falha na configuração ou exibição do anúncio no ambiente virtual fornecido, ou, para os marketplaces que oferecem soluções de pagamento, uma falha no crédito ou débito do valor em si na conta do usuário comprador e vendedor.

Agora, fatos e atos que são exclusivamente imputáveis ao vendedor – ou mesmo ao comprador – não se inserem no campo de responsabilidade do marketplace. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro já decidiu, no caso EBazar v Marauto Veículos, que ao marketplace sequer se pode atribuir legitimidade passiva em ação em que se busca a responsabilização de usuário por fraude perpetrada por usuário por meio de um anúncio na plataforma. Em voto do Ministro Moura Ribeiro, ao reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do provedor de aplicação, o tribunal considerou a aplicação do Marco Civil da Internet e se ateve aos limites dos serviços prestados pela plataforma¹⁶:

“Inicialmente, é de ser afastada a existência de omissão no acórdão, à consideração de que a Lei 12.965/2014 não é aplicável à hipótese, por entrado em vigor após a ocorrência do evento danoso. (…) A interpretação conferida pelo acórdão recorrido à legislação aplicável à hipótese, no entanto, desafia a orientação jurisprudencial consolidada no âmbito desta Corte Superior.

Consoante pacífico entendimento desta Corte, ‘a responsabilidade pelo dano decorrente de fraude não pode ser imputada ao veículo de comunicação, visto que esse não participou da elaboração do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo (AgRg nos EDcl no Ag no 1.360.058/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 27/04/2011).’”

O precedente anterior citado pelo Superior Tribunal de Justiça nesse mesmo caso, aliás, é bastante indicativo da análise específica que foi feita da atividade exercida e, assim, dos limites da atividade e da responsabilidade da empresa. Em acórdão de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, decidiu-se que “[o] dano sofrido pelo consumidor deu-se em razão do pagamento por um veículo que não foi entregue pelo anunciante, e não pela compra de um exemplar do jornal. Ou seja: o produto oferecido no anúncio (veículo) não tem relação com o produto oferecido pela recorrente (publicação de anúncios).” ¹⁷

Uma certa tendência no sentido de afastar a responsabilidade do marketplace por atos atribuíveis aos usuários parece se verificar na jurisprudência brasileira, portanto, em linha com o leading case argentino que estudamos acima. Em decisão interessante decisão da Ministra Nancy Andrighi, o STJ estabeleceu analogia similar àquela desenvolvida no início deste artigo: “Ponderei que ‘não há como imputar ao locador o dever de fiscalizar a atividade efetivamente desenvolvida por cada locatário, de sorte a confirmar a eventual prática de algum ilícito civil ou criminal. A relação locatícia não confere ao locador poder de polícia sobre os locatários O raciocínio se aplica ao meio virtual. Não há corno impor àquele que mantém site de intermediação de vendas o dever de prévia fiscalização das atividades desenvolvidas por cada um dos anunciantes, de modo a verificar se o produto oferecido é de procedência lícita”¹⁸.

Em tribunais estaduais, também se vê uma tendência gradativa ao entendimento segundo o qual o marketplace, em regra, “não é responsável pela entrega do produto” e “não participa das tratativas do negócio”¹⁹. Também se observa o reconhecimento, em vários casos, da ilegitimidade passiva do marketplace em casos em que o juízo parte do fato de que a negociação é realizada diretamente entre comprador e vendedor, sem intervenção da plataforma. Haveria, assim, “direitos e obrigações autônomas e independentes” entre o marketplace e o usuário vendedor, consistente com o desdobramento das relações jurídicas subjacentes a uma compra em marketplaces, conforme delineamos acima²⁰. Observa-se, ainda, a crescente aplicação do artigo 14, 4º, II, do CDC, levando à exclusão da responsabilidade do marketplace por culpa de terceiro (o vendedor ou o comprador), na modalidade de excludente de nexo de causalidade.

É esse, pois, o caminho que nos parece deve ser trilhado quanto ao tema. Não se pode ignorar, sobretudo, que regras de responsabilidade incompatíveis com os avanços tecnológicos – como seria a interpretação (incorreta) de que o marketplace é responsável para além dos limites dos seus serviços – colocam em risco a inovação de uma forma geral, calcada na sociedade dinâmica em que vivemos; e isso vale também para os marketplaces, que não mais se limitam às grandes empresas de tecnologia focadas no e-commerce. Está-se, sobretudo, diante de balizamentos que podem muito bem afetar esse dinamismo, tão caro que é para o desenvolvimento econômico e social – dinamismo esse que só existe “em razão de sua ampla diversidade, facilidade de se empreender, baixo custo inerente à inovação e, sobretudo, à liberdade de expressão, livre circulação de ideias e livre fluxo de informações”²¹.

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Pedro Autilio – advogado do Coletivo.adv.br, Coletivo de Advogados de Negócios. Trabalhou no departamento jurídico da Amazon.com.br e no time de tecnologia do Pinheiro Neto Advogados. Atua na área empresarial, com ênfase em negócios na Internet.
Pedro Leal Fonseca – co-fundador do Coletivo.adv.br, Coletivo de Advogados de Negócios. Advogado em São Paulo há mais de dez anos, liderou o departamento jurídico da Amazon.com.br (2014-2018). Atua na área empresarial, com ênfase em negócios na Internet.
Ricardo Dalmaso Marques – mestre e doutorando em Direito Processual pela Universidade São Paulo (USP), é in-house counsel de empresas de tecnologia há anos e é atualmente head da área de resolução de disputas do Mercado Livre no Brasil.