Regulação e Novas Tecnologias

Tecnologia

Jogos eletrônicos na ponta da lança do sistema jurídico-regulatório

Os games são mais um eloquente exemplo de que a inovação deixa o Direito comendo poeira

Fortnite vai ter shows ao vivo do Rapper Travis Scott. Crédito: Divulgação

Se é verdade que onde está a sociedade está o direito[1], é preciso entender e enfrentar os desafios jurídicos que emergem em um planeta no qual Travis Scott faz uma apresentação artística para mais de vinte e sete milhões de pessoas, ao vivo, na realidade virtual do Fortnite[2], e o evento é recebido com relativa normalidade.

Na verdade, tanta normalidade que democratas sugeriram que seu candidato à presidência dos EUA, Joe Biden, fizesse o mesmo[3]. Já não é novidade, portanto, que a indústria de jogos cresce exponencialmente, em um relacionamento simbiótico com o desenvolvimento tecnológico e a inovação.

Não pretendemos, por meio deste artigo, esgotar os temas jurídicos referentes ao setor de jogos; o objetivo aqui é provocar os leitores e convidá-los a uma reflexão sobre diversos desafios decorrentes dessa indústria nas áreas de privacidade, trabalho, propriedade imaterial, responsabilidade civil etc. A partir daí, cada leitor poderá tirar suas próprias conclusões sobre a amplitude dessas discussões.

Apple, Google, Microsoft, EA, entre outros gigantes da tecnologia estão todos na corrida dos jogos[4]. Paralelamente à BigTech, diversos subnichos mercadológicos estão se desenvolvendo. Exemplos disso são youtubers que comentam e criticam lançamentos de jogos, bem como todo o mercado que gravita em torno dos e-sports – jogadores, técnicos e jornalistas, para ficar nos mais óbvios.

Do ponto de vista empresarial, são diversas as organizações que prosperam. No Brasil, chama a atenção o sucesso do unicórnio Wild Life Studios, desenvolvedora de jogos para celular, avaliada em US$ 1,3 bilhões[5].

Fora daqui, o mercado se desenvolveu de tal maneira que até mesmo a cultura pop e ramos mais tradicionais do entretenimento entraram na onda: mega eventos de cosplay e filmes adaptando narrativas de games para o cinema são a prova.

A renomada franquia de Resident Evil foi um desses casos que, depois de seis filmes e uma bilheteria total de mais de um bilhão de dólares[6], será lançada no formato de série de Netflix[7]. Frise-se que o último Resident Evil (Resident Evil: The final chapter) faturou, sozinho, mais de 300 milhões de dólares[8], tornando-se o quarto maior filme derivado de vídeo games na época, ficando atrás, apenas, de Prince of Persia (US$ 336 milhões), o filme adaptado de Angry Birds (US$ 349 milhões) e Warcraft (US$ 433 milhões).

Mais recentemente, a Gucci, gigante do mercado da moda, anunciou uma colaboração com o jogo de celular Tennis Clash, desenvolvido pela Wild Life, para expor sua marca nos personagens do game.[9] No ambiente virtual, o usuário poderá ser direcionado ao site da Gucci, para adquirir as mesmas peças utilizadas pelos seus avatares.

Estima-se que, até 2022, a indústria de jogos gerará uma receita de 196 bilhões de dólares. No Brasil o cenário não é diferente, uma vez que o país é tido como o 13º maior mercado de games no mundo, movimentando R$ 5,6 bilhões por ano[10].

Mas não é só. A pandemia da Covid-19, apesar de trágica para a economia como um todo, mostrou-se bastante positiva para alguns setores – jogos eletrônicos é uma dessas indústrias.

Diante da limitação da oferta de entretenimento à moda clássica, os usuários tendem a aumentar o uso dos meios digitais de lazer. Além de uma diversão por si só, os jogos online garantem comunicação e interação online de usuários que não podem se encontrar fisicamente. Daí o incremento em sua atratividade.

Se o sucesso, por um lado, demonstra a sofisticação do setor, revela também o atraso do tratamento jurídico que lhe é dado. A interpenetração do setor musical com o de jogos evidencia as múltiplas facetas dos games que são palco, estádio, audiovisual, marketing, moda, esporte, rede social, software et cetera.

Os videogames, portanto, são um grande amálgama de expressões artísticas e mercadológicas tradicionais; contudo, a regulação da indústria e os contornos jurídicos que lhe são aplicáveis não deveriam ser tão incipientes e pouco desenvolvidos. Faltam normas e, quando elas existem, lhes faltas padronização e coerência. Os games são mais um eloquente exemplo de que a inovação deixa o Direito comendo poeira.

Pensando-se inicialmente no ponto de vista da propriedade intelectual, há aspectos de software bem como elementos da indústria audiovisual, que desafiam seu enquadramento nas categorias legais pré-definidas.

No estudo conduzido pela World Intellectual Property Organization (WIPO), denominado The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, demonstra-se a incompatibilidade dos sistemas a esta não tão nova forma de entretenimento. Determinados países tratam cada elemento criativo separadamente, alguns como um software funcional e outro apenas como obra audiovisual.

Assista ao novo episódio do podcast Sem Precedentes sobre a decisão do TJRJ de conceder foro privilegiado a Flávio Bolsonaro:

A definição legal adotada irá influenciar questões relevantes como a definição de autoria, políticas de remuneração, o que configura violação, e como garantir a apropriada proteção.

Por exemplo, caso configurados essencialmente como software, por um lado a proteção do jogo como um todo estaria restrita ao código, e por outro, as portas estarão abertas para uma série de litígios caso não se adote as devidas precauções pré-contratuais.

Isto porque poucos estúdios desenvolvem os códigos do zero, utilizando-se com frequência de middlewares. Isto importa dizer que muitos jogos, não importa o quão diferentes entre si, tem como base o mesmo código fonte, como é o caso das famosas franquias Need For Speed e Battlefield[11].

Por outro lado, trazendo a questão para o cenário brasileiro, se a questão for abarcada essencialmente pelo lado do audiovisual, as próprias definições da Lei de Direitos Autorais sobre audiovisual não se aplicam à indústria de jogos. Embora possuam evidentes aspectos audiovisuais, a interação dos jogadores com o desenvolvimento da narrativa e o fato delas serem moldáveis, já mostram um desafio de enquadramento na atual regulamentação.

A Análise de Impacto Regulatório da Agência Nacional do Cinema (Ancine), neste sentido, só ocorreu em 2016, demonstrando o atraso nacional em endereçar a questão. Desde então, as medidas da Ancine se desdobraram exclusivamente para linhas de investimento do Fundo Setorial, não havendo, até o momento, nenhum ato normativo sobre o tema.

De todo modo, antes disso, o Ministério da Cultura já havia enquadrado os jogos eletrônicos como audiovisual para fins de aplicação da Lei Rouanet, por intermédio da Portaria nº 116/11, mais tarde atualizada pela Portaria nº 05/12.

Nas palavras de Christian de Castro, diretor presidente da Ancine, “a indústria de jogos digitais no Brasil cresce acima da média da economia, o que revela seu vigor e sua capacidade de sustentabilidade, mas também sinaliza a necessidade de uma política pública estratégica, focada na inovação, no empreendedorismo, na internacionalização e na modelagem de negócios”[12].

Necessário, portanto, que tal política pública seja pensada de forma ampla, trazendo soluções ao setor que lhe garanta maior segurança jurídica quanto à legislação aplicável, e a titularidade dos direitos, inclusive para viabilizar o desenvolvimento das próprias práticas de mercado que estruturarão a indústria nacional.

No momento, a indústria vem se autorregulando através de dispositivos contratuais, que, no entanto, não garantem, necessariamente, uma distribuição equilibrada quanto à remuneração e a proteção.

Inclusive, porque há uma grande quantidade de pequenas e médias empresas atuantes no mercado, para as quais sequer há a consciência da propriedade intelectual como core bussiness de suas empresas.

Há uma enorme quantidade de ativos imateriais envolvidos na elaboração de um jogo – marcas, patentes, softwares, músicas, roteiros, designs gráficos, personagens, artes, criações, ferramentas, entre outros – para os quais serão desenvolvidas políticas internas de gestão de propriedade intelectual, a partir do enquadramento jurídico a ser dado.

Essas definições serão vitais para assegurar as relações com outros setores e eventuais adaptações de jogos para filmes, e filmes para jogos. Outro ponto sobre o qual se faz necessário o desenvolvimento jurídico no Brasil, são as formas menos tradicionais de proteção intelectual, sobretudo quanto ao que não pode ser necessariamente registrado, como as marcas não tradicionais, o “look and feel” e o “trade dress”. Também, a prática jurídica precisa atentar-se a adoção e criação de estratégias coerentes de licenciamento, aos cuidados relativos à inovação aberta e aos aspectos de publicidade e propaganda relacionados a indústria.

O mercado de jogos eletrônicos possui tamanha complexidade e particularidades, que também apresenta questionamentos muito além da Propriedade Intelectual, afetando quase todas as demais áreas do direito: os jogadores de e-sports terão seus vínculos regidos pela Lei Pelé – ou seja, enquanto atletas – ou pela legislação trabalhista tradicional?

Atualmente, já existem três projetos de lei[13] tramitando no Congresso, que tratam da questão da configuração dos e-sports como modalidade esportiva, dois dos quais adereçam a questão por meio de proposta de alteração da Lei Pelé. E, como se não bastasse, essa nova categoria de esporte traz reflexões quanto ao debate do doping e de jogos de azar.

Do ponto de vista tributário, o assunto é complexo e obscuro. Vale lembrar a dificuldade tributária referente aos Vídeos sob Demanda (VoD) e novos modelos econômicos como o Netflix, que mesmo dentro de uma indústria bastante desenvolvida geraram intricados debates no contexto jurídico brasileiro. Há também uma questão da tributação de compras dentro dos jogos, e projetos de lei buscando isenções tributárias para aquecer a indústria[14].

Além disso, não se pode dispensar o papel do direito concorrencial. Aqui, devemos pontuar que a ideia de um jogo, bem como qualquer ideia sob o ponto de vista do direito autoral, não pode ser protegida, mas sua materialização sim. A linha muitas vezes tênue entre um trabalho original e uma cópia já deu causa a diversas e complexas demandas judiciais, o que também poderá ocorrer nesta indústria.

Vale relembrar que, já em 1982, nos Estados Unidos, houve um dos primeiros processos judiciais envolvendo direito autoral e jogos, entre o célebre PAC MAN e seu concorrente K.C. Munchkin[15]. Concluiu-se que havia uma probabilidade de sucesso indevido pela associação ao mérito do primeiro, pela similaridade com o look and feel do Pac-Man, configurando violação de direitos autorais, razão pela qual se concedeu medida liminar impedindo a produção do jogo[16].

Outros aspectos concorrenciais importantes serão levantados, como reprodução e imitação de ativos intelectuais não registráveis, segredos de negócio, know-how e políticas de distribuição.

Uma das discussões jurídicas mais relevantes que surgem com os games diz respeito aos direitos de imagem. Chamou a atenção, nesse sentido, a reclamação feita pelo ditador Manuel Noriega a respeito de sua retratação no jogo Call of Duty: Black Ops II.

A franquia de Call of Duty é notória por basear personagens em fatos da vida real e, neste caso, o estadista inspirou um personagem ficcional que auxilia os militares panamenhos e as forças especiais americanas na captura do vilão principal, sendo posteriormente capturado também[17].

Em declaração própria, Manuel Noriega afirma ter tomado consciência do uso de sua imagem por seus próprios netos, que indagaram o porquê de terem seu avô retratado como alvo em um jogo.[18]

No entanto, sua pretensão não teve êxito, tendo o Juiz William Fahey da Corte Superior da California, condado de Los Angeles[19], extinguido o caso em julgamento de uma medida processual especial, prevista na lei californiana (special motion to strike), disponível para prevenir ações prejudiciais à liberdade de expressão.

Na decisão, definiu-se que “Noriega falhou em fornecer qualquer prova de dano reputacional. Inclusive, considerando suas ações mundialmente reportadas nos anos 80 e início dos anos 90, é difícil acreditar que potencial prova neste sentido sequer exista[20].

Concluiu-se, ao final, que o uso da imagem de Noriega não era a “soma e substância” do trabalho final, e que o ganho financeiro do jogo não vinha da associação de sua imagem, mas da criatividade, talento e reputação da empresa ré.

Ainda, há o caso dos tatuadores que ajuizaram ações judiciais contra o famigerado jogo FIFA para reclamar os direitos autorais sobre as tatuagens de jogadores, e se a reprodução delas nos jogos eletrônicos não seria inerente à autorização de uso de imagem cedida pelos próprios atletas.

Em suma, a questão gira em torno de definir se as tatuagens pertencem aos atletas ou aos artistas, cabendo licenciamento e remuneração em favor destes, no caso de veiculação da imagem dos atletas nos jogos[21].

No que se refere à responsabilidade civil, a explosão do mercado de games gera muitos desafios: quando algum usuário é inabilitado, é cabível ação contra a fornecedora do jogo visando à reativação de sua conta? Em caso positivo, o impedimento implica dano moral? E, caso o usuário utilize o jogo com finalidade comercial ou profissional, até que ponto um pedido de lucros cessantes faria sentido? Quem são os legitimados passivos para responder por isso?

Mas não é só. Se a finalidade da conta for comercial, é possível que se afaste a incidência do Código de Defesa do Consumidor dessas demandas? Se sim, provocações interessantes surgiriam também para os estudiosos de direito processual civil e arbitragem.

Se não, a lei consumerista seria aplicada como um todo? Como funcionaria o direito do arrependimento? E, para o direito civil, o game é um bem imaterial? São questões cujas respostas importam e muito para o futuro dessa indústria que, cada vez mais, é presente.

Com efeito, há um espaço gigantesco para desenho de sistemas e resolução de disputas online no âmbito dos jogos Massively Multiplayer Online Role-Playing Game (MMORPG) e demais jogos eletrônicos esportivos com caráter competitivo. E, nesses últimos, podemos falar de jurisdição do Tribunal Arbitral du Sport (CAS)?

A relação entre jogos e proteção de dados também é outro tema sensível, na medida em que há um fluxo constante de troca de informações, transações financeiras, conversas entre jogadores – muitas vezes menores de idade.

Programas de adequação e de atendimento ao exercício de direitos dos usuários titulares de dados pessoais mostram-se necessário com a expansão das legislações de proteção de dados inspiradas no Regulamento de Proteção de Dados da União Europeia (GDPR) – como a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) aqui no Brasil.

Inclusive, vem à tona a questão da responsabilidade civil da indústria, e do monitoramento das interações endógenas, no que tange ao compartilhamento de conteúdo ilegal, liberdade de expressão, discurso de ódio, pornografia ilegal, exposição de menores à conteúdo impróprio, entre outros.

Depois de passar de diversas fases do tortuoso desafio jurídico-regulatório no mundo dos games, podemos pausar o texto e reiterar a provocação que fizemos no prólogo deste texto: há muito trabalho a ser feito.

A sociedade já deu o start. Aos juristas, game on.

 


[1] Como diziam os romanos, ubi homo ibi societas, ubi societas ibi jus.

[2] POVORELI, Bruno. Fortnite: show de Travis Scott reafirma poder do jogo nos eSports. Globo Esporte – E-SporTV. 27 de abril de 2020. Disponível em: <https://globoesporte.globo.com/e-sportv/fortnite/noticia/fortnite-show-de-travis-scott-reafirma-poder-do-jogo-nos-esports.ghtml>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[3] TASSI, Paul. Fortnite’s Travis Scott Concert Cited As Possible Path For Virtual Joe Biden Campaign. Forbes. 11 de maio de 2020. Disponível em: <https://www.forbes.com/sites/paultassi/2020/05/11/fortnites-travis-scott-concert-cited-as-possible-path-for-virtual-joe-biden-campaign/#7d2043ff3aee>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[4] WEBB, Kevin. Microsoft, Sony, and Google are investing in subscriptions and streaming to give gamers more choice — but the real challenge is changing the way people play. Business Insider. 9 de julho de 2019. Disponível em: <https://www.businessinsider.com/apple-arcade-google-stadia-video-game-subscription-boom-2019-7>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[5] FONSECA, Mariana. Empresa de games Wildlife é o mais novo unicórnio brasileiro. Globo.com. Pequenas Empresas e Grandes Negócios. 05 de dezembro de 2019. Disponível em: <https://revistapegn.globo.com/Startups/noticia/2019/12/empresa-de-games-wildlife-e-o-mais-novo-unicornio-brasileiro.html>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[6] Box Office History for Resident Evil Movies. Blog The numbers: Where data and the movie business meet. Disponível em: <https://www.the-numbers.com/movies/franchise/Resident-Evil#tab=summary>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[7] ROBINSON, Jacob. Resident Evil Season 1 on Netflix: Everything We Know So Far. Blog What’s on Netflix. Disponível em: <https://www.whats-on-netflix.com/news/resident-evil-season-1-on-netflix-everything-we-know-so-far-10-19/>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[8] MENDELSON, Scott. Box Office: Resident Evil: The Final Chapter soars above $ 300M, Forbes. Disponível em: <https://www.forbes.com/sites/scottmendelson/2017/03/13/box-office-resident-evil-the-final-chapter-soars-above-300m/#3cb7df418d4a>. Acesso em 28 de abril de 2020.

[9] GADESCHI, Elena Fausta. Gucci, gaming partnership con Tennis clash. Blog MF Fashion. Disponível em: <https://www.mffashion.com/news/livestage/gucci-gaming-partnership-con-tennis-clash-202005271357124073>.  Acesso em 30 de maio de 2020

[10] LARGHI, Nathália. Brasil é o 13º maior mercado de games do mundo e o maior da América Latina. 30 de julho de 2019. Globo.com. Valor Investe. Disponível em: <https://valorinveste.globo.com/objetivo/empreenda-se/noticia/2019/07/30/brasil-e-o-13o-maior-mercado-de-games-do-mundo-e-o-maior-da-america-latina.ghtml>. Acesso em 30 de maio de 2020.

[11] DE LA HAZA, Andy Ramos Gil. Video Games: Computer Programs or Creative Works? Agosto 2014. WIPO MAGAZINE. Disponível em: <https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html>. Acesso em 02 de junho de 2020.

[12] Com investimento recorde, MinC e ANCINE lançam novas linhas de financiamento para produção e para comercialização de games. 05 de dezembro de 2018. Postagem site Ancine. Disponível em <https://www.ancine.gov.br/pt-br/sala-imprensa/noticias/com-investimento-recorde-minc-e-ancine-lan-am-novas-linhas-de-financiamento>. Acesso em 30 de maio de 2020.

[13] Projeto de Lei nº 3.450/2015, Projeto de Lei do Senado nº 383/2017, Projeto de Lei nº 7.747/2017.

[14] PL 514/2011 e a PEC 51/2017.

[15] JEFFERIES, Duncan. How video games are pushing the boundaries of IP law. 10 de março de 2019. Raconteur. Disponível em: <https://www.raconteur.net/risk-management/video-game-copyright-law>. Acesso em 26 de abril de 2020.

[16] DANENNBERG, Ross. Case: Atari v. North American Phillips Consumer Electronics (C) [7th Cir.] 1982. 19 de abril de 2005. PATENT ARCADE. Disponível em: <http://patentarcade.com/2005/04/case-atari-v-north-american-phillips.html>. Acesso em 17 de junho de 2020.

[17] VARA, Vauhini. Manuel Noriega Is Overthrown in Court. The New Yorker. 30 de outubro de 2014. Disponível em: <https://www.newyorker.com/business/currency/manuel-noriega-gets-overthrown-court>. Acesso em 17 de junho de 2020.

[18] GARDNER, Eriq. Manuel Noriega on ‘Call of Duty’: My Grandchildren Asked Why I Was the Target. 07 de outubro de 2014. The Hollywood Reporter. Disponível em <https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/manuel-noriega-call-duty-my-738736>. Acesso em 16 de junho de 2020.

[19] Caso Noriega v. Activision Blizzard, Inc, et al, No. BC 551747. Superior Court of California, County of Los Angeles.

[20] Decisão disponível em <http://online.wsj.com/public/resources/documents/2014_1028_noriega.pdf>. Acesso em 17 de junho de 2020.

[21] BAYLEY, Jason. Athletes Don’t Own Their Tattoos. That’s a Problem for Video Game Developers. 27 de dezembro de 2018. Disponível em: <https://www.nytimes.com/2018/12/27/style/tattoos-video-games.html>. Acesso em 17 de junho de 2020.


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