Pensando Direito

Justiça

Imparcial ou combatente: qual o papel do juiz no processo penal?

Desrespeitadas as regras do jogo, perde o Estado a legitimidade para punir, e o processo deve ser declarado nulo

juiz, imparcial, processo penal
Crédito: Pixabay

Em tempos de inúmeras operações de combate à corrupção, com ampla cobertura midiática, e de integrantes do Sistema de Justiça se posicionando publicamente sobre processos em curso, é importante que se esclareça qual o papel de cada ator em um processo penal dito acusatório, como o nosso, com especial destaque para o do juiz.

Primeiramente, não se deve compreender o processo penal como mero instrumento de aplicação do Direito Penal, ou seja, como simples meio de punição. Pelo contrário, a sua natureza primordial é a de instrumento de proteção do indivíduo, pois além de prever uma série de ferramentas voltadas ao exercício da defesa, também obriga o Estado a seguir um caminho previamente estabelecido, com regras rígidas, para se chegar à eventual condenação – e no processo penal, forma é garantia.

Em razão disso, autores como Nereu Giacomolli1 sustentam, para além do devido processo legal, a existência da garantia do devido processo penal, segundo a qual o processo deverá assegurar, formal e materialmente, os direitos humanos, em especial os ligados à liberdade individual. Caso não cumpra tal missão, não se poderá falar em devido processo.

Também é imprescindível rememorar que há no processo penal um princípio basilar, e que o diferencia, de forma fundamental, de outros ramos do processo: a presunção de inocência.

Esta presunção tem estreita relação com a questão probatória, visto que dela decorre um outro mandamento, qual seja, o de que o ônus da prova é todo da acusação. Em outras palavras, todos os cidadãos se encontram em estado de inocência, cabendo à acusação a produção de provas que possam desconstituir tal situação. Ao não se desincumbir de tal ônus, a única solução viável – e constitucionalmente adequada – é a absolvição (ou qualquer outra decisão que beneficie a defesa, conforme o caso).

Mas o que se deve esperar de um juiz criminal? Aury Lopes Jr. frisa que a função do julgador é atuar como garantidor dos direitos fundamentais do réu, e que para que isso possa acontecer é imprescindível que ele esteja acima de pressões externas, decidindo conforme a Constituição, e independentemente da vontade da maioria 2. Ao mesmo tempo, e como em todo processo, espera-se que a atuação do magistrado seja guiada pela imparcialidade, classificada por André Machado Maya como “valor capital da função jurisdicional” e “condição de legitimidade” tanto da atividade jurisdicional como da própria decisão judicial.3

E tendo a presunção de inocência como pano de fundo, a imparcialidade ganha ainda mais relevância, pois qualquer ativismo judicial automaticamente estará a favorecer a acusação. Explico.

O Código de Processo Penal é conhecido por seu forte traço inquisitório, ainda presente mesmo após a Constituição de 1988, que consagrou o modelo acusatório, com o Ministério Público como titular privativo da ação penal pública. Surgido em 1941, em pleno Estado Novo, nosso diploma processual penal foi inspirado no Código Rocco, do regime fascista de Benito Mussolini, na Itália. E esta permanência inquisitorial pode ser verificada mesmo em dispositivos recentes, elaborados muito depois da Constituição.

É o caso do art. 1564, com redação dada pela Lei nº 11690 de 2008, ou seja, de cerca de vinte anos após a Carta Magna de 1988. Para além do caput, que ignora a presunção de inocência e o ônus probatório da acusação ao prever que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, seus dois incisos são ainda mais alarmantes. O inciso I prevê a produção antecipada de provas de ofício pelo juiz, “antes mesmo de iniciada a ação penal”, ao passo que o II traz possibilidade de realização de diligência – novamente de ofício – durante a instrução ou antes da prolação de sentença, para “dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Pois bem. Considerando que a presunção de inocência tem assento constitucional, e que dela decorre a lógica de que o ônus da prova é da acusação, vigorando no processo penal a máxima do in dubio pro reo, como sustentar a validade do art. 156 e respectivos incisos do Código de Processo Penal? E mais: como sustentar sua coexistência com a imparcialidade judicial?

Afinal, por ter o ônus da prova, o interesse em resguardá-la é do órgão acusador. Caso falhe neste quesito antes de iniciada a ação penal, num sistema pretensamente acusatório como o brasileiro, dois deveriam ser os desfechos: 1) arquivamento do inquérito pelo MP; 2) caso oferecida denúncia sem justa causa, a sua rejeição pelo juízo competente.

Mas qual a solução – inconstitucional – preconizada pelo legislador no inciso I do art. 156? A produção de prova, ex officio, pelo juízo criminal. A pergunta inevitável: quem é a parte beneficiada por este ativismo probatório judicial antecipado? A resposta óbvia: a acusação. “Por quê? ”, ainda insistiriam os incautos. Porque se o juiz nada fizer, e a acusação não zelar pelas provas ou não as produzir adequadamente, o nosso ordenamento já traz a solução para o processo: a absolvição, fundada na presunção de inocência.

O mesmo raciocínio se aplica ao inciso II, que trata das diligências que pode o juízo determinar no curso da instrução, ou antes da sentença, para “dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Ora, se ao cabo da instrução, antes de proferir sentença, o juiz tiver alguma dúvida sobre “ponto relevante”, ele não precisa – e nem poderia – realizar qualquer diligência, já que esta dúvida beneficia o acusado (in dubio pro reo), e deve levar à sua absolvição, sendo que não cabe ao Judiciário suprir eventual deficiência na atuação do órgão acusador, que, incapaz de produzir provas para afastar o estado de inocência do réu, fez com remanescesse dúvida.

Alguém dirá que o magistrado poderia assim diligenciar também em prol do réu, ao determinar de ofício, por exemplo, a oitiva de uma testemunha que possa comprovar a existência de excludente de ilicitude alegada em interrogatório. Mas mesmo tal argumento não se sustenta, já que se o juiz está em dúvida quanto àquela circunstância, ele não precisaria assim proceder, devendo simplesmente absolver o acusado, posto que não comprovada, pelo Ministério Público, a ilicitude da conduta. Afinal, quando se afirma que à acusação pertence o ônus probatório, o que se quer dizer é que a ela compete demonstrar, de forma estreme de dúvidas, não só a ocorrência do fato típico, mas também a ilicitude da conduta e a culpabilidade do agente. Logo, no exemplo citado, caberia ao órgão acusador pleitear a oitiva da testemunha para tentar comprovar a eventual inexistência da excludente, e assim obter a condenação.

Embora o art. 156 do CPP seja um dos exemplos mais gritantes de permanência inquisitorial no processo penal brasileiro, abrindo espaço para que o juiz atue como se acusação fosse, ainda há vários outros dispositivos com vício semelhante espalhados pela legislação. Com muita precisão, Aury Lopes Jr. classifica o nosso processo penal como neoinquisitório, já que, a despeito da separação inicial entre as funções de acusar e julgar, o magistrado segue com a gestão da prova5, o que é uma característica dos modelos inquisitoriais.

Entretanto, de nada adiantará a supressão ou a declaração de inconstitucionalidade ou de não-recepção de tais dispositivos se não for superada a mentalidade inquisitorial predominante em nosso processo penal, especialmente no que tange à atuação dos juízes criminais.

E um dos exemplos mais conhecidos desta mentalidade pode ser identificado na figura do juiz combatente, aquela que heroicamente enfrenta a criminalidade, encarcerando perigosos “bandidos” e protegendo a “sociedade ordeira”, e que ganhou destaque na mídia brasileira nos últimos anos, especialmente em razão de operações de combate à corrupção, povoando o imaginário da população, e encontrando apoio até mesmo nas mais altas Instâncias do Judiciário. Ilustrando tal situação, trago trecho de voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento da ADI nº 5874, movida pela Procuradoria-Geral da República em face de decreto de indulto editado pelo então Presidente Michel Temer. Entendeu o Ministro que o decreto impugnado favoreceria a corrupção, esvaziando “o esforço da sociedade e das instituições, onde delegados, procuradores, juízes corajosos enfrentam essas diferentes modalidades do crime organizado, inclusive a do colarinho branco”6.

Pergunta-se: se os juízes estão a enfrentar o crime organizado, quem o estará julgando? Afinal, quem enfrenta a criminalidade são as polícias, como órgãos de Segurança Pública, e o Ministério Público como titular da ação penal pública. Inaugurado o processo criminal por denúncia do Parquet, cita-se o acusado para dela se defender, sendo a demanda submetida ao Poder Judiciário para análise e julgamento, com imparcialidade. Partindo-se da lógica de enfrentamento mencionada no voto do Ministro Barroso, a partir do momento em que o corajoso juiz passa para o lado de combatente (junto ao Ministério Público e à polícia), o que resta para o acusado? Qual a chance de um julgamento como determina a Constituição Federal, ou seja, imparcial, após devido processo legal – e penal -, e com respeito ao contraditório e à ampla defesa?

Sobre o juiz combatente, o professor universitário e desembargador federal Ney Bello sustenta que um Judiciário que atua de braços dados com a acusação, em busca de aplausos, combatendo e julgando ao mesmo tempo, não é imparcial, e representa um retorno do processo penal à Idade Média. Segundo Bello, “o ato de conclamar o senso comum e a mídia para o combate que o próprio juiz trava e também julga não é próprio da modernidade. Não é função do Judiciário moderno. É negar a função do juiz!”.7

Não há processo válido sem imparcialidade, da mesma forma que não existe processo penal sem respeito ao sistema acusatório. A partir do momento em que juiz e acusação se unem de algum modo, o réu já está condenado, e a defesa se torna mera peça figurativa. O contraditório, que consiste na prerrogativa de poder influir no convencimento do julgador, contrariando os argumentos trazidos pela parte contrária, apresentando provas e requerimentos, se torna absolutamente inexistente quando o julgador se encontra previamente alinhado com um dos contendores. Em síntese, sem imparcialidade não há devido processo legal – e muito menos devido processo penal.

A análise do papel do magistrado nos processos criminais deve ser norteada pelos princípios constitucionais e convencionais que regem a matéria. Quando o juiz, de qualquer modo, atua conjuntamente com os órgãos de acusação, ou a eles substitui, produzindo e resguardando provas de ofício, compromete-se não apenas o sistema acusatório, mas a própria validade do processo.

E aí não importam a gravidade do crime supostamente cometido, a pessoa do acusado, a sua culpa ou inocência. Desrespeitadas as regras do jogo, perde o Estado a legitimidade para punir, e o processo deve ser declarado nulo. Um preço baixo a se pagar para se viver em uma democracia.

_________________________________________________________________

1 “O processo penal devido é o que formal e materialmente protege os direitos humanos e fundamentais, mormente os de liberdade do cidadão, propiciando a tutela jurisdicional efetiva e uma decisão a ele ajustada” (GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 85).

2 LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.61-62

3 MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 101

4 CPP, Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 

5 LOPES JR, 2015, p. 47

6 UOL. Relator no STF diz que indulto de Temer “esvazia” combate à corrupção. 2018. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2018/11/28/stf-barroso-veto-indulto-natal-temer-corrupcao.htm> . Acesso em: 12 ago. 2019

7 BELLO, Ney. O juiz combatente: a falácia da pós-modernidade. 2018. Disponível em: <http://www.justificando.com/2018/08/24/o-juiz-combatente-a-falacia-da-pos-modernidade/> Acesso em: 11 ago. 2019


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito