Pensando Direito

Reforma Trabalhista

Horas suplementares e sistema de compensação de jornada

As mudanças com a Reforma Trabalhista – 1ª Parte

1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

O trabalho, por ser considerado um valor do Estado Democrático de Direito (art. 1o, CR/88), foi inserido no rol de direitos sociais ao lado da educação, saúde, alimentação, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados (art. 6o, CR/88).

Assim é que, para garantir a realização de cada um desses direitos, o legislador constituinte definiu critérios gerais e básicos que, dentro da sistemática do conjunto normativo brasileiro, servem como importantes pilares para orientar legisladores, pensadores e aplicadores do Direito nos processos de elaboração e adaptação da Lei, bem como nos processos de interpretação e supressão de lacunas da Lei (função tripartite dos princípios).

Especificamente em relação ao trabalho, sobre o qual recai importante carga valorativa dentro do viés de Direito Social, o art. 7o, da CR/88, define uma série de direitos básicos (“patamar civilizatório mínimo”, de acordo com Maurício Godinho Delgado) a serem reconhecidos aos empregados urbanos, rurais (art. 7o, caput, da CR/88) e domésticos (art. 7o, parágrafo único, da CR/88). Tais direitos são reconhecidos, também, aos trabalhadores avulsos, por força da própria Constituição da República de 1988.

Dentre os direitos básicos dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, destaca-se a definição de parâmetros de duração semanal e diária de trabalho como mecanismo de proteção ao trabalhador no sentido de prevenir a exploração excessiva da mão de obra em jornadas exaustivas e desumanas. Neste sentido, merece destaque o art. 7o, inciso XIII, da CR/88, que assim determina:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Considerando a primeira parte do dispositivo mencionado, pode-se afirmar que o legislador constituinte definiu, como regra geral, dois critérios de duração do trabalho:

semanal: máximo 44 horas;

diário (jornada): máximo 08 horas.

Por tais critérios, afirma-se que o fato de o empregado trabalhar mais que 08 horas diárias não significa que será devido o adicional de horas extras, pois pode ser que não tenha ultrapassado a duração semanal prevista no seu contrato. Como exemplo, merece destaque o regime de 12×36, cujas regras foram incorporadas no texto da CLT após promulgação da Lei 13.467/2017, c/c com a MP 808/2017 (art. 59-A, da CLT): o empregado trabalha 12 horas (portanto, acima do parâmetro constitucional de, no máximo, 08 horas), e descansa 36 horas consecutivas. Dessa forma, não ultrapassa a duração semanal de, no máximo, 44 horas.

Assim, a definição de duplo parâmetro de duração do trabalho foi mecanismo constitucional para recepcionar jornadas especiais já existentes antes da promulgação da CR/88.

Ao definir estes parâmetros de duração do trabalho, o legislador constituinte instituiu, como regra, a obrigatoriedade do controle de jornada. Tal regra só se faz possível para empregados que exerçam atividades compatíveis com a fixação de horário de trabalho, ou com a utilização de equipamentos que possibilitem identificar o tempo que permanecem à disposição do empregador. Caso os parâmetros contratuais não sejam observados (estando eles limitados à observância dos limites constitucionais), haverá incidência de horas extras ou, ainda, a possibilidade de adoção do sistema de compensação de jornada, cujas particularidades serão estudadas nos tópicos sequenciais.

Como exceção à regra, o art. 62, da CLT, define rol de empregados que não estão sujeitos à limitação constitucional de jornada em detrimento das peculiaridades das atribuições que lhes são conferidas. Assim dispõe referido dispositivo celetista:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:                    

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;                    

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.                 

III – os empregados em regime de teletrabalho.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).                     

Portanto, para tais empregados, não haverá incidência de controle de jornada. Logo, não haverá possibilidade de incidência de horas extras (presunção relativa em detrimento do princípio da primazia da realidade sobre a forma).

Interpretando o art 7o, inciso XIII, da CR/88, conjuntamente com o art. 62, da CLT, afirma-se que o controle de jornada é regra e, uma vez realizado, recaem a favor do empregado uma série de efeitos trabalhistas provenientes de tal controle, tais como concessão de intervalos intra e interjonada e, ainda, possibilidade de pagamento de horas extras/horas suplementares ou adoção do sistema de compensação de jornada, estudados a seguir.

2) HORAS SUPLEMENTARES ANTES E APÓS A REFORMA:

Como dito anteriormente, o fato de o legislador constituinte definir parâmetros de duração do trabalho, como um direito constitucional fundamental de todo e qualquer empregado, inclusive o doméstico (excetuados os constantes no rol do art. 62, da CLT), traz, como implicação, a incidência de todos os direitos trabalhistas conexos ao controle de jornada, tais como obrigatoriedade de concessão de intervalos e possibilidade de incidência do adicional horas extras, caso realizadas.

Neste tópico, serão abordadas as regras referentes às horas extras antes e após a promulgação e vigência da Lei 13.467/2017.

Importante lembrar que, neste estudo, as expressões “horas extras” e “horas suplementares” serão utilizadas como sinônimas, já que sobre elas recai a mesma tratativa jurídica.

Como garantia constitucional, assim determinou a CR/88, no rol de direitos dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos:

Art.7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria da sua condição social:

(…)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Uma vez definidos pelo legislador constituinte os parâmetros máximos de duração diária e semanal de trabalho e, ainda, o adicional de horas extras no importe de, no mínimo, 50% calculado sobre o valor da hora normal, coube ao legislador celetista definir demais critérios de limitação das horas extras, cujas regras se encontram previstas no art. 59, da CLT.

Antes da Reforma, as horas suplementares estavam limitadas a, no máximo, duas por dia. Para que fossem realizadas, era necessária previsão em acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante contrato coletivo de trabalho (art. 59, caput, CLT).

Esta regra foi ajustada quanto aos instrumentos que as autorizam. Assim, a expressão “acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante contrato coletivo de trabalho” foi substituída pela expressão “por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”. Desta forma, o caput do art. 59, da CLT, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 59.  A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)        

Na sequência, foi alterada também a redação do parágrafo primeiro do mesmo art. 59, da CLT, de forma a compatibilizar o adicional de hora extra com o percentual mínimo definido na CR/88. Assim, o percentual mínimo de 20% foi alterado para 50%. Assim ficou a nova redação do dispositivo mencionado:

§ 1o  A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)        

Ainda sobre o art. 59, da CLT, merece destaque especial a revogação do seu parágrafo 4o, segundo o qual era proibida a realização de horas suplementares na modalidade de trabalho a tempo parcial. Esta proibição ocorria pelo fato de o art. 58-A, da CLT, pré-Reforma, proibir a prestação de seriviços em caráter extraordinário (acima, portanto, da duração máxima de 25 horas semanais).

Com a Lei 13.467/2017, foram definidos dois novos parâmetros de duração do trabalho a tempo parcial:

máximo 30 horas semanais;

máximo 26 horas semanais, sendo permitidas até 06 horas suplementares.

Afirma-se, pois, que o legislador reformista autorizou a prestação de serviços em jornada suplementar. Neste caso, será devido o adicional de, no mínimo, 50% do valor da hora normal. Uma vez possível o trabalho em jornada suplementar, passou a ser admitida a possibilidade de adoção de sistema de compensação de jornada para esta modalidade especial de duração do trabalho.

Vale ressaltar que foi mantida a exigência de licença prévia, concedida por autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, para quaisquer prorrogações de jornada nas atividades insalubres. Porém, o legislador reformista inseriu o parágrafo único ao art. 60, da CLT, excluindo desta exigência as jornadas de 12×36 (parágrafo único, art. 60, da CLT).

Espera-se a sensatez dos julgadores e pensadores do Direito no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do mencionado parágrafo, pois pode ser considerado verdadeiro atentado ao trabalho como instrumento de construção de identidade social e, ainda, à garantia constitucional a um meio ambiente de trabalho adequado e saudável, condizente com os parâmetros de proteção à vida e à saúde do trabalhador.

Quanto à ocrrência de necessidade imperiosa na realização de atividades além do horário normal de trabalho, o caput do art. 61, da CLT, foi integralmente mantido. Porém, o parágrafo primeiro foi alterado no sentido de não ser mais necessário avisar a autoridade competente, dentro dos 10 dias subsequentes à prestação de serviços em sobrejornada em detrimento de necessidade imperiosa, sobre a ocorrência de tal prática.

Feitas as considerações sobre as horas suplementares e os reflexos sobre elas incidentes mediante promulgação da Lei 13.467/2017, será feita, na segunda parte deste artigo*, a análise das mudanças incidentes no sistema de compensação de jornada.

*O próximo artigo será publicado no dia 30/11.


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