Pensando Direito

Pensando Direito

‘Eu matei foi a mim mesmo; a velha, quem matou foi o diabo’

Por um processo jurídico-penal duplamente referenciado de estabelecimento de culpabilidade à luz do art. 5º, LXVI, da Constituição

Imagem: Pixabay

Introdução

É em ‘’Crime e Castigo’’ (DOSTOIÉVSKI, 1886), que brinda-nos Fiodor Mikhailovitch Dostoievski, o – provavelmente – maior escritor russo da história, com a ruptura literária brutal do determinismo criminológico biologicista lombrosiano que ganhava força, à época, no jornal ‘’Archivio I Psichiatria, antropolgia criminale e scienza penale’’, no qual também participavam, além do próprio Lombroso, os conhecidos positivistas Ferri e Garofalo. Fiodor, porém – e aqui reside seu mérito -, não supera a Escola Positiva por meio de outra tese criminológica colidente e com ela incompatível (como fizeram as teorias do labelling approach algum tempo depois), mas, sim, por meio da evidenciação da complexidade existencial dos homens, violentamente incompatível com o maniqueísmo ‘’bom (não delinquente) versus mal (delinquente)’’ de outrora.

Ao desenvolver o existencialismo de um jovem acadêmico de Direito de San Petersburgo, ora misantropo, ora altruísta; ora niilista, ora aterrorizado; ora destrutivo do mundo, ora dele criador – ou,com mais propriedade, ‘’a-maniqueisticamente’’, tudo isso ao mesmo tempo, às últimas consequências, o trabalho do escritor russo, à época, já esclarecia o que ainda hoje parecemos, nós juristas, no Brasil, não ter compreendido: culpabilidade não é reprovabilidade.

Este artigo apresenta uma análise crítica da crise de realizabilidade fática do mandamento constitucional de individualização da pena criminal pela prática de um injusto (art. 5º, LXVI da CRFB/88), problema cuja causa aponta, sobretudo, para a adoção de um espectro de culpabilidade fundado na ideia de reprovação pessoal (reprovabilidade), que dá azo a modelos sintéticos apriorísticos de culpabilidade e inculpabilidade penais, desconexos da realidade empírica brasileira, o que reduz grosseiramente a satisfação da norma constitucional citada. Tenciona-se, aqui, dado o contexto, a propositura de um espectro de culpabilidade dialética, alcançada mediante um processo duplamente referenciado (autorreferência e heterorreferência) de estabelecimento, menos preocupado com a capacidade do sujeito de agir conforme o Direito e mais com a capacidade do Direito de canalizar, motivar e sublimar a direção de suas pulsões.

Para isso, é de se analisar a aberrante incongruência entre a plena potencialidade do art. 5º, LXVI, CRFB/88 (aptidão abstrata no plano normativo para produção de efeitos; eficácia) e a sua falta de realizabilidade fática (satisfação concreta da vontade constitucional no plano empírico pela verificação de efeitos satisfatórios; efetividade), problema de déficit de materialização do programa constitucional, causado sobremaneira pela adoção cega do paradigma tradicional de culpabilidade no Direito Penal, fundamentado na reprovação por exigibilidade de conduta conformada ao Direito (culpabilidade individual) e em premissas de conhecimento de ilicitude pouco inspiradoras de credibilidade.

A crítica que ora se traça é, a rigor de esquadro, direcionada ao que se chama de individualização secundária ou jurisdicional da pena, fenômeno que designa, em linhas gerais, o processo de análise e valoração, por um magistrado, da primeira circunstância judicial de individualização da pena prevista no caput do art. 59 do CP. Todavia, é antes uma contribuição para a própria teoria do delito, já que, por óbvio, a configuração de um injusto penal atribuível precede a sua valoração judicial para fins de dosimetria de sanção.

Abordagem teórica

De plano, convém firmar uma premissa: poucos temas em Direito são tão problemáticos quanto a teoria geral da culpabilidade (temos dúvidas, inclusive, sobre a propriedade deste termo). Pena; culpa; Estado; é árdua a tarefa de pensar em conceitos tão interpenetrados como estes. Quer-se com isto dizer (i) que o problema de materialização do Direito (CANOTILHO, 2003), englobados os subproblemas da inclusão – déficit de adequação jurídica do ordenamento aos distintos subsistemas sociais; e da universalização – incapacidade de coerência de respostas jurídicas homogêneas a distintos subsistemas sociais cada vez mais complexos e autônomos, consubstanciado no trato parco, sit venia verbo, dispensado pela doutrina brasileira majoritária (ao menos em nível quantitativo), às filigranas da culpabilidade é grave (gravíssimo): o mandado é de individualização; o cumprido, de generalidade; e (ii) a incongruência não é, ao menos exclusivamente, matéria de erro, mas de controle social.

A adoção cega do paradigma iluminista de culpabilidade (arrimado em premissas segundo as quais o homem é racional, dotado de livre arbítrio, sem amarras), sob o qual se assentam majoritariamente os adeptos do esquadro finalista de delito, é perigosa. A imposição de pena em sentido forte àquele que leva a cabo o injusto, tendo em vista, substancial e acriticamente, a célebre fórmula do ‘’podendo, não optou pelo Direito’’ – entre nós mais difundida pelo jargão exigibilidade de conduta diversa -, norteado por uma ficcional presunção de conhecimento de ilicitude conduz a uma satisfação pífia do mandado de individualização de pena, ao menos na hipótese da desconsideração dos ‘’mecanismos mentais que levam uma pessoa a intimamente legitimar, ou não, regras, princípios e valores morais’’, e o estudo da ‘’gênese do sentimento de obrigatoriedade’’, o que é – não exclusivamente – um problema de Psicologia Moral (TANGERINO, 2011), regra na práxis jurídica brasileira.

Isso porque, como se há de rememorar em breve, pouco livre arbítrio – ao menos no sentido proposto pelos defensores de uma culpabilidade individual – há para dotar o sujeito do mal-estar na civilização em países de desigualdade social aberrante e subculturas inumeráveis, (FREUD, 1930), como o são a maioria daqueles latino-americanos.

Nesse contexto, para quem, como nós, adote uma perspectiva negativa/agnóstica da pena a nortear todo o esforço cognitivo e aplicativo da teoria geral do delito, vem amargo o sabor da lembrança das teses retributivistas da punição, fundadas num pecado (sic), numa retribuição de culpabilidade (sic), numa estabilização dialética (tese-afirmação; antítese-negação; síntese-reafirmação) do Direito hegeliana, ou numa filosofia moral kantiana pouco válida dentro do arquétipo constitucional pós-88. A questão pode se mostrar menos simples sobre o prisma de certas teses preventivistas da punição, como nas construções heteropoiéticas de Direito ferrajolianas (FERRAJOLI, 2002); ou de teses híbridas como a Dialética Unificadora roxiniana, mas permanece pertinente a crítica, ao menos como ponto de partida de raciocínio. A adoção desse espectro de culpabilidade individual impõe, por exemplo, a aceitação das teses (i) da universalidade axiológica dos bens jurídicos, o que conduz, por entre outros caminhos, à negação do trabalho criminológico materialista acerca dos objetivos reais do Direito Penal (SANTOS, 2008) e de todo o estudo da criminologia das subculturas e crítica (BARATTA, 1999); e (ii) da teoria funcionalista dos papéis.

É possível sanar o problema, assim nos parece, pela construção sólida e forte de um espectro de culpabilidade dialética que, levantando os olhos que hoje repousam somente no sujeito (culpabilidade é reprovabilidade, hão de dizer os adeptos da culpabilidade individual), seja estabelecida de modo duplamente referenciado: primeiro, por um processo de autorreferência, tendo como parâmetro a internalização dos sentimentos de culpa e remorso por parte do transgressor (um exemplo nos ajuda a compreender: a consciência da conflitividade que conduz o delinquente à reparação possível do dano causado prejudica, ao menos em alguma intensidade, o processo de estabelecimento de culpabilidade autorreferenciada) bem como dos potenciais benefícios de correlacionar necessariamente delito e castigo, tendo em vista o estudo particularizado das condições psíquicas do delinquente e, como norte, a forte consciência psicanalítica e behaviourista segundo a qual o molde de um comportamento desejado mediante violência só se alcança em casos muito esporádicos. Segundo, por um processo de heterorreferência entre ele e o seu meio, em determinado contexto, sem desconsiderar as circunstâncias sociais que desestimulam (ou não estimulam) qualquer obediência ao Direito (posto sê-lo, a rigor, expressão de uma cultura igualmente referenciada, só que, como regra, dominante pela propriedade dos meios de produção). Necessário, pois, estudarmos a motivação para agir conforme a norma, como parte do processo de heterorreferência.

No contexto da virada funcionalista do Direito Penal, trabalhou-se, buscando melhor fundamento para a exigibilidade de conduta diversa, alternativa semelhante à aqui proposta, tirando os holofotes pura e exclusivamente do autor do injusto e considerando a amplitude e complexidade dos fatores motivadores (últimos) de determinada conduta, ante a insuficiência do espectro tradicional. A eleição da culpabilidade não como fenômeno individual, mas social; não de per si, mas referenciado (MUÑOZ CONDE, 1988), aproxima-se do real e satisfaz melhor a norma constitucional de individualização, embora permaneçam os problemas relativos ao preventivismo de suas teorias de punição (tema, pela sua complexidade, para um outro artigo exclusivamente dedicado). Um dos pontos críticos, por exemplo, de ruptura dessa tese com as da coculpabilidade e da vulnerabilidade (ZAFFARONI, 2017) reside na legitimação prevencionista da pena (prevenção geral) da qual exsurge a primeira; e na deslegitimação da pena (agnosticismo/negativismo) da qual salta a segunda. Ambas, porém, avançam sobremaneira com relação ao paradigma individualista.

Parecem, por fim, com o fito de realizar o programa constitucional ora em debate, muito acertadas as propostas de um conteúdo de culpabilidade que não renega a “escolha de executar uma ação sabidamente antijurídica”, mas condiciona a reprovabilidade à presença de (todas as) circunstâncias favoráveis à opção pelo Direito (TANGERINO, 2011), sem desconsiderar a dialeticidade necessária do fenômeno e aspectos relativos à motivabilidade para agir conforme a norma posta.

É de se pedir permissão, neste momento, para o corte literário exemplificador, e esta parte será fundamental para a compreensão global da ideia neste texto proposta. Propositalmente, iniciamos esta coluna com a citação de Rodion Românovitch Raskólnikov: “eu matei foi a mim mesmo; a velha, quem matou foi o Diabo”. A frase é uma autossentença. No processo interior de exculpação por um homicídio cometido (sempre avaliado in concreto, nunca abstratamente), Ródia (diminutivo pelo qual é esporadicamente referido ao longo de “Crime e Castigo”) esvai por completo o conteúdo de qualquer necessidade punitiva racional heteroimposta, o que prejudica o estabelecimento (este termo é importante, porquanto, no contexto de nossa proposta, toda culpabilidade é pós-jurídica, estabelecida, e nunca ontológica) da culpabilidade autorreferenciada. É de se pensar – e isso é compreensível -, neste momento, que Ródia, ao fim da trama, é condenado a trabalhos forçados na Sibéria, e a partir dali exsurge o seu “renascimento”, mas deve o leitor rememorar que o jovem acadêmico entregou-se volitiva e conscientemente às autoridades, e que essa circunstância foi condição de possibilidade para a sua condenação. Assim, a punição estatal, de fato, foi heteroexecutada, mas autoimposta.

No que tange à segunda fase do processo de estabelecimento da culpabilidade, a heterorreferenciação, a conclusão pode ser parcialmente diversa. Isso porque, apesar de tudo quanto propomos, é de se reconhecer que não se pode, sob pena de se colocar em risco a própria sobrevida coletiva, submeter todo o Direito às estruturas superegóicas individuais. Dessa forma, a imposição de reprimenda heteroimposta, não necessariamente pena em sentido forte, mas resguardada a sua possibilidade, a depender das particularidades, pode se fazer recomendável, a depender das circunstâncias concretas, mas em grande intensidade prejudicada pela mínima (ou nula) culpabilidade autorreferenciada. Trata-se, pois, apesar da potencial complexidade, ofício inerente à atividade de magistratura criminal, quando da individualização secundária da pena pela valoração da primeira figura do art. 59, caput, do CP, no contexto de uma teoria do delito criminológica e constitucionalmente adequada.

Conclusões

Demonstrada a crise de realizabilidade constitucional do art. 5º, LXVI, CRFB/88, vê-se que a adoção da racionalidade iluminista como fundamento legitimador da culpabilidade é causa de inefetividade do mandado normativo de individualização da pena criminal. Isso porque a estrutura maniqueísta da exigibilidade/inexigibilidade de conduta conformada ao Direito, sem perscrutar o fator-guia da decisão pelo injusto (e, lembre-se sempre, pelos olhos das teorias criminológicas da rotulação, este termo é de per si problemático) ou desconsiderar a motivabilidade do agente para comportar-se conforme a norma posta, além de reavivar a tese da universalidade axiológica dos bens jurídicos – desde há muito desmentida pela doutrina criminológica das subculturas e crítica – passa ao largo da realidade empírica de países como o Brasil, na qual coexistem inúmeras subestruturas sociais complexas e autônomas.

Além disso, no jargão ‘’culpabilidade é reprovabilidade’’, é imbricada a concepção da culpabilidade individual com as teses retributivistas da punição, o que, no âmbito de uma teoria negativa/agnóstica, não é de se admitir como constitucionalmente adequado.

Por fim, em um Estado Democrático de Direito, não se concebe individualização da pena sem que se levem em conta as particularidades referidas a um espectro de culpabilidade dialética, sob pena de se conferir efetividade apenas fictícia ao art. 5º, LXVI, CRFB/88. Nesse sentido é que se propõe a reformulação da teoria da culpabilidade, tendo por norte um necessário processo jurídico-penal duplamente referenciado (autorreferência e heterorreferência) de estabelecimento (nenhuma culpabilidade que interesse ao Direito é pré-jurídica, ontológica), a ser respeitado pelo magistrado criminal quando da valoração da primeira figura do art. 59, caput, do CP, na individualização secundária da pena; mas, antes, na configuração mesma do injusto atribuível, no âmbito de uma teoria do delito criminológica e constitucionalmente adequada.

*A frase do título é do personagem Rodion Românovitch Raskólnikov, eventualmente também referido pelo diminutivo Ródia, personagem central da obra Crime e Castigo, de Fiodor Mikhailovitch Dostoievski, durante seu processo interior de autopunição pelo assassinato, a machado, de Alíona Ivânovna, uma desprezível – em sua visão – agiota e usurária

Bibliografia

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad.: Juarez Cirino dos Santos. 3ª Ed. – Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed, 8ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Crime e castigo. Tradução de Câmara Lima [20.ed.]. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2016. (Publicação original: Rússia, 1886).

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Tradução Paulo César de Souza. 1ª ed. – São Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2011. (Publicação original: Viena, 1930).

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Trad. e notas: Juarez Tavares; Luiz Regis Prado. Porto Alegre, Fabris, 1988.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral – 3. Ed. – Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008.

TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. et al. Direito penal brasileiro. Vol. 2, t. 2, 1ª ed. – Rio de Janeiro: Revan, 2017


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