Hugo Soares
Introdução
A pandemia de Covid-19 é uma realidade e, com ela, veio o ímpeto de utilizar inovações tecnológicas para seu combate. A monitoração da localização de celulares de cidadãos como meio de fiscalizar a adesão social à política de confinamento já está sendo empregada tanto a nível municipal[1], como estadual[2] e há sinais de que projetos no mesmo sentido também foram cogitados a nível nacional[3].
O governador de São Paulo, João Dória, confirmou recentemente o uso dessa tecnologia, alertando a população para a possibilidade de prisão para quem desobedecer às medidas de combate à propagação da Covid-19[4].
Há dois níveis em que a discussão a respeito da viabilidade jurídica dessa ação estatal deve ser travada. Por um lado, a própria adoção de uma forma tão ampla e devassadora de vigilância social requer uma análise constitucional, já que pressupõe uma afetação intensa, profunda e prolongada no direito ao sigilo de dados de localização de inúmeros cidadãos.
Essa discussão, de altíssimo relevo, cabe primordialmente ao Direito Constitucional, motivo pelo qual dela não cuidarei neste espaço que coloca a ciência penal em foco.
O segundo nível, que aqui nos interessa, consiste na análise processual penal, qual seja, o exame da possibilidade do emprego de dados de geolocalização obtidos por meio dessa monitoração celular para obter provas relativas ao cometimento de crimes relacionados à propagação da Covid-19.
É certo que essa segunda discussão depende da primeira questão sobre se o Estado está autorizado a monitorar a localização celular dos cidadãos para fins de vigilância e controle social durante a pandemia. Para podermos prosseguir com o debate processual penal, partirei, portanto, de uma hipótese afirmativa a tal pergunta, sem, contudo, deixar de frisar a importância de um debate profundo sobre a primeira questão. Não podemos olvidar que direitos fundamentais devem ser levados a sério.
Pretendo desenvolver minha análise em duas etapas. Primeiramente, examinarei o aspecto formal da legitimidade da monitoração de localização celular como meio obtenção de prova, qual seja, a sua previsão legal (I). Posteriormente, focarei nos aspectos materiais da medida, avaliando tanto a idoneidade e necessidade (II), quanto a proporcionalidade estrita (III) do emprego dessa tecnologia para a produção provas nos casos de delitos relacionados à propagação da Covid-19.
Ressalto que não pretendo, neste espaço, construir qualquer inovação doutrinária. Pelo contrário, minha intenção é desenvolver um texto meramente informativo, aplicando o pensamento processual penal a essa situação que tanto interesse social desperta.
1. Há fundamento legal para a monitoração da localização celular de cidadãos para fins de persecução de delitos relacionados à Covid-19?
Qualquer ação estatal que afete um direito fundamental precisa, para que possa ser considerada uma intervenção justificada, estar autorizada por lei[5]. A essa exigência chamamos de princípio da reserva legal (art. 5º, II, CF), que está basicamente fundado na ideia de Estado de Direito, ou seja, na ideia básica de que a sociedade civil deve ser protegida do Estado e de que todo arbítrio estatal deve ser evitado.
E há poucos arbítrios maiores do que decidir sobre o futuro e interesses de indivíduos sem atentar a regras prévias democraticamente discutidas, ou seja, à lei.
A primeira observação a ser feita a respeito da monitoração da localização celular como um meio de obtenção de prova penal é, portanto, a de que ela não encontra autorização legal no ordenamento jurídico brasileiro, diferentemente do que já ocorre em países como Portugal (art. 189º, n. 2, CPP-PT) ou Alemanha (§100g, StPO).
Para demonstrar tal fato, convém observar que a medida de monitoração celular afeta particularmente os dados de geolocalização e, por conseguinte, o direito fundamental ao sigilo de dados (art. 5º, XII, CF).
Em termos de geolocalização, o ordenamento brasileiro possui uma autorização legal, contida no art. 13-B do CPP. Contudo, tal dispositivo não é aplicável ao levantamento de provas referentes a delitos relacionados à propagação da Covid-19, pois restringe-se a crimes relacionados ao tráfico de pessoas.
Os demais regramentos legais sobre o tratamento de dados encontram-se dispostos sobretudo na lei 13.709/18, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que, no entanto, exclui de seu âmbito o tratamento de dados para fins de investigação criminal (art. 4º, III, “d”, LGPD), relegando a regulação dessa atividade a lei específica ainda não editada (art. 4º, §1º, LGPD).
Seria possível alegar que a lei 13.964/19, a Lei Anticrime, ao incluir no nosso Código de Processo Penal as normas do art. 3º-B, XI, “b”, “d”, e “e”, passou a autorizar juízes de garantia a decidir sobre requerimentos de afastamento de sigilo de dados, de acesso a informações sigilosas e de outros meios de obtenção de prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
Tal interpretação seria, contudo, equivocada, pois não se trata de uma norma autorizativa, mas, sim, de norma de competência[6], o que pode ser observado pela interpretação literal do caput do art. 3º-B do CPP, que cita expressamente o verbo “competir”[7].
Igualmente equivocada seria o recurso à Lei de Interceptação Telefônica (lei 9.296/96), visto que seu âmbito de aplicação está limitado a fluxo comunicações, o que não é o caso dos dados de geolocalização, primeiro, pois não há um fluxo e, segundo, pois não se trata de comunicação.
Percebe-se que se faz necessária a edição de uma norma autorizativa por parte do Parlamento para que o Estado possa legitimamente utilizar dados de localização celular para produzir provas contra acusados de delitos relacionados à propagação da Covid-19.
É o que requer o princípio da reserva legal. A utilização de dados de localização em eventuais processos penais é, assim, ilícita, por faltar-se base legal. No entanto, seria interessante que fizéssemos um aprofundamento sobre os aspectos materiais da justificação da monitoração de celulares como meio de obtenção de prova, tanto para auxiliar o legislador a, caso ele decida autorizar tal medida, melhor regular a matéria, quanto por reconhecer que, não raro e de forma indevida, o princípio da reserva legal é ignorado pelo Poder Judiciário brasileiro.
2. Para quais casos a monitoração de celulares seria idônea e necessária?
O problema não estará solucionado já com a promulgação de uma lei parlamentar, qualquer que seja o seu conteúdo. Não basta a uma intervenção estatal que ela preencha o requisito formal de ser prevista legalmente.
Há, também, aspectos materiais a serem analisados. O primeiro é a capacidade da ação estatal de atingir a sua finalidade, sob pena de configurar uma violação de um direito fundamental. A essa capacidade de atingir o fim perseguido damos o nome de idoneidade[8]. Sendo a obtenção de provas uma ação estatal normalmente caracterizada pela afetação a direitos fundamentais, a regra não é diferente.
Uma medida de obtenção de provas, portanto, deve, primeiramente, atentar à sua finalidade: caso ela não seja idônea a produzir provas relativas a um determinado delito, ela não poderá ser autorizada.
Imaginemos que um órgão investigativo requeira a quebra do sigilo bancário de uma cidadã para comprovar o cometimento de um infanticídio (art. 123, CP). Obviamente, ainda que todas as informações bancárias sejam fornecidas, elas nada dirão sobre o fato investigado, de modo que tal medida não se mostra idônea a comprovar a prática do crime, não sendo, portanto, passível de autorização.
O segundo requisito material a ser aferido numa intervenção em direitos fundamentais é a ausência de alternativas à medida proposta que sejam igualmente efetivas, porém menos prejudiciais aos cidadãos[9]. Trata-se, aqui, do requisito da necessidade.
A partir dessa lógica, convém analisar a idoneidade e a potencial necessidade da monitoração da localização celular para a obtenção de provas relativas aos tipos penais relevantes para o contexto da epidemia de Covid-19.
O método a ser utilizado será simples: partirei da leitura do tipo penal em análise, observarei o que é necessário para provar seu cometimento e, por fim, avaliarei se a monitoração da localização geográfica é idônea e potencialmente necessária para tal feito.
Para a seleção dos delitos relevantes a serem examinados, tomarei por base a contribuição que consideramos mais completa sobre o tema[10], de maneira que trabalharei com os tipos de infração de medida sanitária preventiva (art. 268, CP), de perigo para vida ou para a saúde de outrem (art. 132, CP) e lesão corporal (art. w129, CP).
a) Infração de medida sanitária preventiva (art. 268, CP)
Comete o crime de infração de medida sanitária preventiva do art. 268, CP quem “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”.
No caso da Covid-19, as determinações estariam baseadas na lei 13.979/20, que, em seu art. 3º e incisos, autoriza o Ministério da Saúde e gestores locais de saúde a adotar, entre outras, medidas de isolamento[11]; de quarentena[12]; determinação de realização compulsória atividades médicas variadas, dentre elas, a prática de tratamentos médicos específicos[13]; e restrição de entrada e saída do país, bem como locomoção interestadual e intermunicipal.
Como é possível perceber, diversas dessas medidas consistem em restrições à liberdade de locomoção, de modo que a prática do tipo de infração dessas medidas pode ser comprovada através da demonstração de que um agente se deslocou de forma contrária a alguma dessas determinações do poder público.
A observação do histórico de movimentação do aparelho celular de um indivíduo é capaz de tal feito, de modo a ser um meio idôneo de obtenção de prova relativa ao crime de infração de medida sanitária preventiva nos casos em que a medida se trata de restrição à liberdade de locomoção. Como por vezes não haverá outra forma de averiguar se alguém violou alguma restrição da liberdade de ir e vir, é possível imaginar situações em que a monitoração celular seria necessária.
b) Perigo para vida ou para a saúde de outrem (art. 132, CP)
Comete o crime de perigo para vida ou para a saúde de outrem, previsto no art. 132, CP, quem expuser “a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”. No caso da transmissão da Covid-19, doença transmitida por contato pessoal, seria necessário então provar a existência dessa forma de contato entre o agente e a vítima, o que, em tese, poderia ser feito, ao menos em alguns casos, por meio da monitoração celular.
Ocorre que é necessário não só a presença num mesmo espaço físico para que ocorra um risco de transmissão da Covid-19, mas também a desatenção a medidas de precaução (distanciamento, uso de máscaras etc.), o que a localização celular não permite indicar.
E caso outros meios de prova indiquem a ausência de medidas de precaução por parte do agente, é difícil imaginar uma situação em que a comprovação do contato pessoal já não estará também pressuposta. Em suma, quando se mostra idônea para comprovar algo relativo ao delito de perigo para vida ou saúde de outrem, a monitoração celular mostra-se também insuficiente ou redundante e, portanto, desnecessária.
d) Lesão corporal (art. 129 CP)
Pratica lesão corporal, prevista no art. 129, CP, quem “ofender a integridade física corporal ou a saúde de outrem”. Trata-se basicamente da mesma situação relativa ao crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, com a diferença de que, no caso da lesão corporal, o perigo é concretizado na efetiva transmissão da Covid-19.
Por esse motivo, as mesmas considerações feitas sobre o uso da monitoração celular para obter provas relativas ao cometimento do delito do art. 132, CP são aplicáveis ao delito do art. 129, CP.
3. É proporcional uma intervenção dessa dimensão no direito fundamental à privacidade?
Como visto, o emprego da monitoração celular apresenta-se idôneo e necessário somente nos cawesos de delitos de infração de medidas sanitárias preventivas relativas à Covid-19.
No entanto, a legitimidade de uma intervenção em direitos fundamentais requer um último de nível de análise, qual seja, o da sua proporcionalidade em sentido estrito. Tal requisito consiste na relação de proporcionalidade entre o fim pretendido e a intervenção proposta. Trata-se de um requisito um tanto mais subjetivo do que os requisitos materiais anteriores[14], mas podemos, todavia, encontrar certos critérios de racionalização.
Dois elementos devem ser valorados para examinarmos a proporcionalidade da adoção de um meio de obtenção de prova: o grau de intrusão do meio no direito fundamental afetado e o peso do interesse social na elucidação do crime que se pretende investigar.
Quanto ao primeiro elemento, é preciso primeiro entender o âmbito de proteção do direito fundamental afetado. No caso do sigilo de dados, trata-se da inviolabilidade de informações pessoais normalmente não acessíveis a terceiros.
A monitoração da localização celular, contudo, promove uma completa devassa nos dados de localização, informando, de uma só vez, praticamente todos os dados relativos à movimentação de um indivíduo, algo que mesmo um agente estatal de tocaia não conseguiria. Parece sensato, portanto, compreendê-la como uma intervenção grave no respectivo direito fundamental.
Quanto ao interesse social na elucidação do crime de infração de medida sanitária preventiva – único delito relacionado à propagação da Covid-19 em que a monitoração celular se mostra efetivamente idônea e potencialmente necessária –, um critério interessante para aferir o seu peso parece ser o do potencial ofensivo do crime.
A adoção de tal critério é interessante pois nos permite utilizar balizas legais objetivas e já bem estabelecidas. O art. 61 da lei 9.099/95, a lei dos Juizados Especiais, classifica como delitos de menor potencial ofensivo aqueles cuja duração da pena máxima cominada não seja maior que dois anos.
Aplicando esse critério ao delito de infração de medida sanitária preventiva (art. 268, CP), temos que se trata de um crime de menor potencial ofensivo, haja vista que sua pena máxima cominada é de um ano.
É certo que é possível alegar que se trata de um crime de alto interesse social ante o contexto da pandemia da Covid-19. Mas tal critério configuraria algo de difícil controle, o que abriria uma ampla margem de arbítrios judiciais e tratamentos desiguais a casos similares. Adotar um critério legal parece ser a alternativa que nos confere maior segurança jurídica.
A comparação entre uma medida de obtenção de prova de alta intrusão no direito ao sigilo de dados e a baixa ofensividade do delito a ser comprovado aponta, portanto, para a desproporcionalidade da monitoração celular como um meio para provar o cometimento da infração a medidas sanitárias preventivas.
Nada impede, porém, que a legislação seja adaptada. Seria necessário, no entanto, a criação, talvez por meio de lei penal temporária (art. 3º, CP), de um tipo específico para a violação das determinações da lei 13.979/20 que tenha uma pena proporcional – talvez o mais adequado, ante o profundo grau da intrusão no direito ao sigilo de dados pela monitoração celular, seria cominar uma pena superior a 4 anos, de modo a excluir a possibilidade de substituição de penas (art. 44, I, CP) e a não haver dúvidas sobre a gravidade do crime –, ou, então, um aumento equivalente da pena cominada ao art. 268, CP, caso ela seja considerada inadequada. Tal tarefa, porém, compete exclusivamente ao Poder Legislativo.
Conclusão
Diante desse pequeno exercício, podemos concluir:
1. Para que o poder público esteja habilitado a utilizar dados de localização celular para obter provas contra cidadãos acusados de delitos relacionados à propagação da Covid-19, faz-se necessário, primeiro, que o Parlamento edite uma norma autorizativa.
2. Em relação à prova do cometimento de delitos relacionados à propagação da Covid-19, a monitoração celular mostra-se efetivamente idônea e potencialmente necessária somente nos casos de infração de medida sanitária preventiva (art. 268, CP) relativa às determinações da lei 13.979/20 que restrinjam a liberdade de locomoção.
3. O emprego da monitoração celular como meio de obtenção de prova do cometimento do crime de infração de medida sanitária preventiva seria, contudo, desproporcional. Para alterar tal situação, competiria ao Poder Legislativo aumentar a pena máxima cominada ao tipo do art. 268, CP ou criar um tipo penal de caráter temporário relativo à propagação da Covid-19 com pena máxima proporcional ao grau de intrusão no direito ao sigilo de dados promovido pela medida.
[1] Cf. matéria “Recife rastreia 700 mil celulares para monitorar isolamento social e direcionar ações contra coronavirus” em <https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2020/03/24/recife-rastreia-700-mil-celulares-para-monitorar-isolamento-social-e-direcionar-acoes-contra-coronavirus.ghtml>. Acesso em 01/04/2020.
[2] Cf. matéria “SP usa sistema de monitoramento com sinais de celulares para localizar aglomeração de pessoas no estado” em <https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/04/09/sp-usa-sistema-de-monitoramento-com-sinais-de-celulares-para-localizar-aglomeracao-de-pessoas-no-estado.ghtml>. Acesso em 11/04/2020.
[3] O ministro da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, Marcos Pontes, afirmou, às 01:11 do dia 28 de março na plataforma Twitter, que “um acordo de cooperação realizado pelo [Ministério e] as operadoras de telecom viabiliza a utilização de dados de aglomerações urbanas para enfrentamento ao coronavírus, permitindo a melhoria das políticas públicas de saúde.” A manifestação não se encontra mais disponível no perfil do ministro, mas a informação foi confirmada pela Revista Superinteressante. Cf. “Governo terá acesso a localização de celulares para monitorar quarentena” em <https://super.abril.com.br/tecnologia/governo-tera-acesso-a-localizacao-de-celulares-para-monitorar-quarentena/>. Acesso em 03/04/2020.
[4] Cf. matéria “”Doria fala em multa e prisão se isolamento em SP não atingir 60% na segunda” em <https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/04/09/doria-fala-em-tomar-medidas-mais-rigidas-se-isolamento-nao-for-respeitado.htm>. Acesso em 11/04/2020,
[5] Cf. breve desenvolvimento histórico do princípio da reserva legal em KINGREEN, Thorsten; POSCHER, Ralf. Grundrechte Staatsrecht II. 32. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2016, p. 69 e ss.
[6] Cf. sucinta explanação sobre normas de competência e normas de autorização em GLEIZER, Orlandino. Busca estatal por informações digitais e intervenções em direitos fundamentais no processo penal: A 1ª parte da análise sobre quatro casos mencionados em reportagem do JOTA. JOTA – Coluna Penal em Foco. 31/07/2019.
[7] “Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente” (Grifo meu).
[8] “Idoneidade significa a conexão, por meio de hipóteses comprovadas sobre a realidade, entre o estado de coisas que o meio adotado está apto a promover e o estado de coisas a partir do qual o fim perseguido poderá ser considerado alcançado”. Cf. KINGREEN; POSCHER. [nota 3], p. 73.
[9] Cf. KINGREEN; POSCHER. [nota 3], p. 73-74.
[10] Cf. MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. Coronavírus: um diagnóstico jurídico-penal – Algumas reflexões sobre os tipos penais relevantes numa situação de epidemia e pontos legislativos controversos. JOTA – Coluna Penal em Foco. 23/03/2020.
[11] De acordo com o art. 2º, I da lei 13.979/20, isolamento consiste na “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus”.
[12] De acordo com o art. 2º, II da lei 13.979/20, quarentena consiste na “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus”.
[13] Não nos ocuparemos, nesse momento, com a constitucionalidade da determinação de tratamentos médicos específicos contra a vontade do paciente. Registramos, contudo, que se trata de um problema relevante.
[14] Cf. KINGREEN; POSCHER. [nota 3], p. 75.
