I.

A tragédia de Brumadinho, o desastre de que resultaram, por ora, quase duas centenas de mortes, desafia vários problemas jurídicos. Gostaria de me concentrar naquele que, no âmbito penal, provavelmente dominará boa parte das discussões: a pergunta sobre se há um comportamento doloso ou culposo em relação a essas mortes. Para que o leitor visualize concretamente o problema: se o julgamento for submetido ao Tribunal do Júri, caso prevaleça a tese do homicídio doloso, os envolvidos podem ser submetidos, na hipótese de ser ventilada alguma qualificadora, a uma pena que variará entre 12 e 30 anos para cada resultado; se predominar a do homicídio culposo, a pena variará entre 1 e 3 anos. A primeira solução poderá parecer muito severa e a segunda demasiadamente branda1.

Parece-me inquestionável que a solução de um problema que se encontre nessa zona de vigorosa diferença de sanção exige uma justificação sólida. E isso, é preciso registrar, não somente por estarmos diante de uma tragédia humana, senão porque a ordem jurídica precisa ser mais que simples imposição de poder. A ciência do direito impõe ao aplicador da lei penal e ao jurista o dever de dar ao afetado boas razões para esta ou aquela decisão, para esta ou aquela pena2. Ela evita que se adotem soluções ad hoc para problemas jurídicos, razão pela qual é preciso alertar para os riscos de uma decisão apressada no caso Brumadinho (e em qualquer outro).

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Há mais de um século a literatura científica discute os limites do dolo (e ainda não se chegou a uma conclusão consensual!3). Nosso Código Penal, que disciplina a matéria no art. 18 I, diz haver dolo “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. A primeira hipótese, a do de dolo direto, está descartada no caso de Brumadinho. Afinal, é possível afirmar, com alguma segurança, que ninguém queria a morte de mais de uma centena de pessoas, inclusive de empregados da empresa que faziam as suas refeições em área logo abaixo da barragem. O problema que envolve o caso Brumadinho está localizado na segunda parte do dispositivo, que também considera haver dolo quando o agente “assumiu o risco de produzir o resultado”. A imputação subjetiva dolosa aos envolvidos, portanto, somente poderá ser levada a cabo recorrendo-se à figura do dolo eventual.

Para apresentar alguns problemas que o caso coloca, farei brevíssima exposição sobre os caminhos para a adequada compreensão do termo “assumir o risco” (II) para, posteriormente, apresentar algumas advertências às sugestões ad hoc que aparecem no horizonte do caso (III).

II.

Dada a lamentável disseminação das expressões jurídicas no cotidiano sem qualquer rigor técnico, talvez o leitor nunca (ou raramente) tenha se perguntado o que significa exatamente “assumir um risco”. Modernamente, a realização de quase toda atividade, desde a mais simples à mais complexa, envolve a assunção de riscos: dirigir um veículo, andar pelas ruas à noite, manusear plutônio, viajar de avião, construir um túnel ou mesmo realizar transações bancárias. Muitos desses riscos são aceitos pela sociedade e a sua criação não enseja a responsabilidade penal; no entanto, mesmo que se identifique, num caso concreto, que o risco criado pelo indivíduo não é permitido, isso não implica automaticamente que se possa dizer que ele “assumiu o risco” no sentido jurídico-penal da expressão. Pense-se, por exemplo, naquele dia em que um condutor, enquanto dirige, resolve um problema bancário pelo celular. Esse comportamento, por si só, implica risco de vida para pedestres ou motoristas de outros veículos. Imagine-se agora que esse condutor venha a atropelar fatalmente um pedestre.

Pensemos em outra situação trivial: em direção à praia para aproveitar o feriado, outro condutor faz uma ultrapassagem perigosa, vindo a colidir com um veículo V, que trafegava em sentido contrário. Em razão da colisão, morre toda a família que estava no veículo V. Por fim, pense-se que um último condutor resolve participar de um racha e, em razão do excesso de velocidade, perde o controle do veículo e atropela um pedestre. A solução para esses casos seria a mesma? Sou capaz de intuir que boa parte dos leitores estará disposta a afirmar que, nos dois primeiros casos, há um acidente (ou seja, que não houve dolo, mas culpa), ao passo que no racha há boas chances de afirmar, talvez sem qualquer hesitação, que houve um homicídio doloso.

A solução para o problema que esses casos encerram, a qual até aqui deixei ser guiada pela intuição, envolve uma disputa entre dois blocos de teorias: de um lado, para as teorias de disposição de ânimo, o dolo eventual está marcado por determinada postura anímica do indivíduo em relação ao resultado; de outro, para as teorias cognitivas, a postura anímica do indivíduo é dispensável para a configuração do dolo eventual4.

O nosso legislador, diferentemente de outros (como o espanhol ou o alemão), mas de forma similar a outros tantos, associou o dolo eventual à opção linguística “assumir o risco”. Para a quase unânime doutrina brasileira esse foi um sinal de que estaríamos vinculados a uma teoria volitiva5. Ocorre que assumir o risco não é propriamente querer alguma coisa, afinal, como advertido, na complexidade que envolve as relações sociais modernas, quase sempre estamos assumindo riscos. Uma solução que se pretenda racional deve ser capaz de converter a chave linguística em uma fórmula capaz de identificar quando será possível afirmar que um indivíduo assumiu o risco em sentido jurídico-penal. Não tenho o espaço e nem aqui seria a sede ideal para discutir o sem-número de teorias que tratam do tema, motivo pelo qual me concentro na pergunta que considero essencial: o conhecimento de um perigo implica, por si só, a sua assunção? Antes de responder, permita-me o leitor um pequeno parênteses.

O ponto de partida para a decisão sobre a imputação subjetiva está na severa distinção de pena entre o dolo e a culpa. Por que o legislador dispensa tratamentos tão díspares? Por que o legislador está eventualmente disposto a conceder perdão judicial a um crime culposo? Essa dualidade de tratamento obriga o cientista a identificar algo que justifique, para o indivíduo, o porquê de ele merecer uma pena de até 30 anos (e não de até 3 anos). Tentarei, de modo mais geral e breve, fornecer parâmetros para essa justificação.

É relativamente sólida a afirmação segundo a qual o direito penal serve para manter a convivência pacífica entre os cidadãos e proteger bens jurídicos sem os quais a convivência saudável não é possível6. Essa missão é realizada por meio do catálogo normativo que o legislador, seguindo os critérios de criminalização, considerou imprescindível à manutenção da paz social. Em tese, o grau de violação dessas regras de convivência pacífica é que deve funcionar como elemento de graduação da responsabilidade. Quando estamos diante de fatos, especialmente daqueles com consequências drásticas, a tendência é olhar para o resultado e tentar encontrar, ali, no seu desvalor, um dado que indique o grau de violação das regras de convivência. Aí está o equívoco. A análise da imputação subjetiva não pode ser realizada a partir de uma perspectiva que valore resultados, isto é, uma perspectiva ex post. Isso porque o direito penal não pode proibir resultados (não é possível proibir que as pessoas sejam lesionadas ou assassinadas, por exemplo), senão apenas comportamentos7.

Trocando em miúdos: as normas penais regulam somente comportamentos humanos capazes de produzir determinados resultados. Não é correta, pois, a postura metodológica que observa o resultado e volta para o passado pretendendo comprovar aquilo que anteriormente foi examinado. Do contrário, não faria qualquer sentido a distinção de pena entre o homicídio doloso e o culposo, afinal, o resultado é o mesmo em ambos os casos: a morte de uma ou mais pessoas. Metodologicamente isso tem relevante repercussão, notadamente para o caso Brumadinho, afinal, a profunda gravidade das consequências não nos autoriza a identificar, aí, o nível de responsabilidade subjetiva dos indivíduos.

Então, precisamos nos perguntar: qual é o objeto de relevância para qualificar um comportamento como doloso?

O candidato a objeto do dolo não pode ser um elemento que somente exista depois da realização da conduta (o resultado), mas sim um que esteja ao alcance do indivíduo quando da realização do seu comportamento. É justamente nesse momento (ex ante) que será necessário valorar o nível de imputação subjetiva. Ex ante, existe um dado que está disponível para o indivíduo guiar o seu comportamento; esse dado é o perigo relevante. É justamente esse conhecimento que lhe permite o exercício do controle sobre o que se faz. A rigor, portanto, a representação de um perigo transforma o indivíduo em pessoa especialmente obrigada.

Com isso, sabemos onde está o ponto arquimédico para a distinção de pena, mas ainda fica sem resposta o problema principal antes formulado: tudo o que se disse até aqui permite reconhecer que a representação de qualquer perigo já autoriza uma imputação dolosa? A resposta é não. Tentarei fornecer alguns argumentos para a fundamentação dessa resposta.

III.

O primeiro passo para a elaboração do argumento é seguir a intuição: como todos nós nos movemos em espaços de perigo (acima, II), a prevalecendo a tese de que o conhecimento de um perigo implica, por si só, a sua assunção, estamos todos sujeitos a uma imputação dolosa8. Essa conclusão é contraintuitiva e exatamente por isso é necessário averiguar o que é preciso, então, para que um perigo representado se converta em perigo doloso (no caso, de homicídio) e, assim, seja possível cogitar uma imputação a título de dolo. Para encontrar a fórmula adequada para a identificação do dolo, sugiro a seguinte premissa: a competência para decidir sobre se a representação do perigo é suficiente, ou não, para o dolo, não pertence ao autor do comportamento, senão ao Direito9.

Um terceiro, independentemente da postura anímica do indivíduo (querer ou assumir o risco), deve valorar a relevância jurídica do comportamento. E como poderá fazê-lo? Essencialmente, verificando a estratégia de realização do tipo (Tatbestandsverwirklichungsstrategie). Sem grandes pormenores, é possível considerar que haverá o dolo de homicídio quando o agente se servir de um método que, aos olhos de um terceiro racional, representa uma (boa) estratégia para a realização do tipo que se lhe pretende imputar. Exemplificadamente: aquele que sabota o sistema de navegação de um A380 (avião com capacidade para 544 passageiros) realiza estratégia idônea para causar a morte dos passageiros. Ou, se se quiser insistir com a (equivocada) linguagem tradicional: a sabotagem autoriza uma imputação a título de dolo de homicídio porque o agente age conhecendo um perigo com tal dimensão que uma pessoa racional somente o criaria se estivesse de acordo com o resultado morte10.

Com isso, a contrario sensu, chego à seguinte racionalização: caso seja possível identificar, no caso concreto, a utilização de estratégias de redução do perigo de morte, esse risco, embora conhecido, não integra o juízo de assunção do autor. E isso por uma simples exigência da lógica: quem assume o risco de realizar um homicídio não adota uma estratégia que reduza o risco de morte.

Mas não é somente isso.

Adicionalmente também é possível argumentar que para a determinação do dolo é igualmente importante a investigação sobre o grau de vulnerabilidade concreto da vítima11. Isso significa que é necessário averiguar se, no caso concreto, a vítima tinha, ou não, a possibilidade de ativação de algum mecanismo de autossalvação. Para o caso de resposta afirmativa a esse questionamento, e em que pese o grau objetivo do perigo, somos forçados a afirmar que esse dado milita em desfavor do dolo de homicídio.

Recorro a dois exemplos comuns: i. o indivíduo A dirige seu carro, em alta velocidade, acima de 80 km/h, em direção a um grupo de pessoas que estava sentado sobre a calçada; ii. o indivíduo B dirige seu automóvel, com baixa velocidade, em direção a um grupo de pessoas que estava em pé. As situações são semelhantes e, por isso mesmo, diferentes. Na primeira hipótese não há tempo/possibilidade de reação suficiente para as vítimas; na segunda, dois fatores indicam pequena possibilidade de realização do tipo de homicídio, quais sejam: a baixa velocidade potencializa o tempo de reação e o fato de as vítimas estarem em pé permite a implementação dos mecanismos de autoproteção. Na segunda hipótese, portanto, o complexo de circunstâncias valorado à luz do estado de vulnerabilidade da vítima milita em desfavor da existência de dolo de matar.

Com isso chego a uma sugestão de tratamento para os problemáticos casos de dolo: a estratégia utilizada para provocar determinado resultado e o grau de vulnerabilidade da vítima são elementos imprescindíveis para poder julgar se há, ou não, a presença da assunção de um perigo de matar.

IV.

Dito isto, inicio minha conclusão com uma pergunta: o que há de comum entre todos os exemplos que foram mencionados no decorrer do texto? Não se pode ignorar, embora tenhamos chegado a soluções díspares, que entre eles há um elemento comum: o conhecimento de fatores de perigo. Esses exemplos, relativamente limitados, é verdade, têm enorme vantagem: demonstrar que uma imputação a título de dolo não se sustenta somente com o conhecimento de um perigo.

E como esses casos se assemelham ao caso de Brumadinho? Justamente quando se alega que o simples conhecimento prévio de um perigo caracteriza dolo. Antes, é preciso avaliar, com bastante rigor, qual foi a qualidade do perigo representado e se entre o perigo e o(s) indivíduo(s) se firmou um compromisso de realização do tipo de homicídio. Formulando de modo propositivo: o importante para o dolo não será o simples conhecimento de uma situação de perigo, mas sim se o perigo conhecido possuía qualidade dolosa.

Essa qualidade somente poderá ser identificada recorrendo-se a dados adicionais para a representação do perigo. Se esses dados existem ou não, e se eles eram do conhecimento dos responsáveis, isso terá de ser esclarecido em dificultoso labor de levantamento probatório. Qualquer juízo a esse respeito, formulado sob a impressão das tristes imagens que vimos, é, no presente momento, prematuro.

Com isso, espero ter evidenciado a complexidade do problema jurídico que se apresenta quando estamos diante da discussão sobre o nível de imputação subjetiva e sublinhado os perigos a que ficamos expostos quando uma solução é eleita do mesmo modo como se escolhe um produto na prateleira de um supermercado.

*O autor agradece aos professores Luís Greco, Alaor Leite, Adriano Teixeira, Gustavo Quandt, Heloisa Estellita, Ronan Rocha e Yuri Luz pelas sugestões e críticas, todas determinantes para a versão que o leitor tem em mãos.

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Eduardo Viana – Professor de Direito Penal da Universidade Federal da Bahia (UFBa) e da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC). Doutor e mestre em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) com estágio doutoral realizado na Universität Augsburg, Alemanha (2014-2017) e Universitat Pompeu et Fabra, Barcelona - Espanha (2013-2014).