Penal em Foco

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Os delitos de organização no Direito brasileiro

Projeto de Lei Anticrime não contribui para maior clareza e solidez da nossa legislação

Imagem: Pixabay

I. Introdução: organizações criminosas e a legislação brasileira

Organizações criminosas têm a ver com um fato tão fascinante quanto corriqueiro sobre nós, seres humanos: somos capazes de criar realidade social. Matricular-se numa universidade, casar-se, comprar um apartamento, abrir uma conta no Instagram, realizar uma execução a mando do PCC. Nada disso existiria se não houvesse seres humanos.

Não só pela razão óbvia de que, sem homens e mulheres, não haveria ninguém para realizar essas ações. Não haveria a execução se não houvesse pessoas que acreditam que existe uma organização criminosa chamada Primeiro Comando da Capital, em cujo nome a execução foi realizada.

A execução é o que se pode denominar um fato institucional. Diferentemente de uma erupção vulcânica ou de um nascimento, fatos institucionais são fatos que pressupõem instituições humanas.1

Chamo atenção para fatos institucionais não para enfadar o leitor com uma discussão abstrata sobre o que é realidade social. Nada seria mais inapropriado no espaço desta coluna. Um pouco de reflexão sobre instituições e agentes coletivos será suficiente para os propósitos deste artigo.

Como disse, fatos como a matrícula em uma universidade ou a compra de um imóvel são corriqueiros, e mesmo execuções a mando de organizações criminosas são uma trágica banalidade no Brasil. Toda pessoa com suas faculdades mentais em ordem é, na grande maioria dos casos, capaz de identificar fatos como esses e situá-los corretamente em seu contexto social.

Por outro lado, talvez a ênfase na sua natureza corriqueira tenha conduzido legisladores e juristas ao erro de tomar o habitual por simples. O resultado disso é uma legislação perigosamente confusa e prolixa sobre os delitos de organização.

Para os incrédulos, aqui vai uma lista dos delitos de organização que encontrei numa rápida revista à legislação existente, e sem nenhuma pretensão de completude.

Em ordem cronológica: há o velho art. 288 CP, que desde 2013 ganhou nova roupagem, não se referindo mais a quadrilha ou bando, mas a associação criminosa; a Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83) pune grupamentos que ameacem o regime vigente e o Estado de Direito (art. 16) e a participação em organização militar ilegal (art. 24); a Lei dos Crimes de Lavagem (Lei 9.613/98) prevê pena para quem participa de grupos dirigidos à prática daqueles crimes (art. 1o, § 2o, II); há uma primeira definição legal de grupo criminoso organizado no Decreto 5.015/04 (artigo 2, Convenção de Palermo); organizações voltadas para o tráfico de drogas também recebem tratamento diferenciado na Lei 11.343/06, arts. 35, 36 e 37; há uma nova definição legal, agora de organização criminosa, no art. 2o da Lei 12.694/12; a Lei 12.720/12 adicionou um novo tipo ao Código Penal, em que se pune envolvimento em organização paramilitar (art. 288-A CP); a coroação desse desenvolvimento, a Lei 12.850/13, traz mais uma definição legal e pune a participação nas organizações definidas como criminosas; por fim, a Lei 13.260/16, que, além de criar um tipo penal de participação em organização terrorista (art. 3 o), resolve incluir na Lei 12.850/13, art. 1o, § 2o, um inciso com o fim de nos esclarecer (pasmem!) que uma organização terrorista é uma organização criminosa.

A leitura do parágrafo anterior teria sido ainda mais maçante se eu não tivesse omitido a profusão de verbos contidos nos tipos penais, como “constituir”, “integrar”, “fazer funcionar”, “manter”, “financiar”, “custear”, “promover” etc. O que significa promover uma organização? É possível financiar uma organização sem promovê-la? E constituí-la sem integrá-la? Devemos levar a sério o dito segundo o qual não há palavras supérfluas na lei? Assim também com o emprego indistinto e às vezes desnecessário de termos como “associação”, “grupo”, “grupo criminoso organizado”, “organização”, “esquadrão”, “escritório”.

Há alguma diferença relevante, por exemplo, entre organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão (art. 288-A CP)? E qual a distinção entre esses grupos e o grupo militar ilegal previsto pela Lei de Segurança Nacional? Há também, para os respectivos delitos, penas de toda sorte, o que, como se poderia esperar, nos conduzem por vezes a conclusões que afrontam o bom senso. Por exemplo, integrar organização criminosa dedicada à lavagem ou ao tráfico de drogas é, para o legislador brasileiro, mais grave (pena máxima de 10 anos) do que se organizar para praticar terrorismo (pena máxima de 8 anos).

É esse, mais ou menos, o nível de desorganização da casa. Se o leitor, como eu, acha que clareza e coerência são importantes, sobretudo em direito penal, concordará em que há razões de sobra para lançar um olhar um pouco mais atento sobre os delitos de organização. Há muita faxina doutrinária e jurisprudencial por fazer. Mas meu objetivo aqui é modesto.2

Quero chamar atenção para alguns problemas que dizem respeito ao injusto dos delitos de organização (II.) e apresentar as linhas gerais de um conceito de organização que pode servir de standard mínimo para os tipos penais citados acima (III). Por fim, chamarei atenção para alguns pontos problemáticos do Projeto de Lei Anticrime (IV.).

II. O injusto dos delitos de organização

Por que punimos o envolvimento em uma organização criminosa? O interesse aqui não é colocar em questão se devemos punir. Parece-me difícil sustentar que um membro da Al Qaeda ou do Escritório do Crime não deve ser punido por integrar tais organizações. Mas a pergunta continua sendo importante, porque de sua resposta depende a configuração concreta que daremos aos delitos de organização. Portanto, por que punir?

Minha proposta é, em resumo, a seguinte: fazer parte de uma organização criminosa é punível, porque essas organizações são agentes coletivos ilícitos. Sei que isso a princípio não parece muito esclarecedor, e por isso quero retomar as considerações sobre instituições com que abri o artigo, para explicar um pouco melhor o que isso quer dizer.

Instituições têm uma função. Tomemos, por exemplo, uma universidade e tentemos imaginá-la sem a função de aquisição e difusão do conhecimento. O que sobra da universidade? Não à toa, exige-se de pessoas jurídicas que declarem seus fins quando de sua constituição (art. 46, I, CC).

Mas é importante perceber que o ponto aqui não é jurídico, senão conceitual. Não é possível compreender uma instituição sem lhe atribuir uma função. No caso das organizações criminosas, não é difícil enxergar qual é sua função: a prática de delitos por parte de seus membros.

Dito isso, é possível entender, com mais nitidez, por que punimos a participação numa organização criminosa. As ações dessas organizações são interpretadas à luz de sua função de praticar crimes. Se alguém se submete às regras e à atividade de uma organização criminosa, suas ações serão interpretadas como ações da organização e não podem ser compreendidas senão como a realização de seu fim criminoso.

No contexto de tais organizações, as ações de seus membros são sempre dirigidas a agredir o direito, a violar os bens jurídicos para os quais se volta a atividade delitiva da organização. Isso justifica uma proteção antecipada dos bens jurídicos em questão. Do contrário, teríamos de afirmar que há o direito de constituir uma instituição cuja função, cuja razão de ser, é violar o direito.

A definição da Lei 12.850/13 enfatiza um aspecto irrelevante ao exigir “objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza”. O que é vantajoso para organização é definido por seu fim, e não o contrário. Essa confusão explica, em parte, a prolixidade da nossa legislação, querendo lidar com os fenômenos específicos (lavagem, tráfico de drogas, milícia, terrorismo), em vez de enxergar o que está por detrás deles.

Outro problema da atual legislação quanto a esse ponto: na Lei de Lavagem (art. 1o, § 2o, II, Lei 9.613/98), pune-se a participação em grupo, associação ou escritório cuja atividade primária ou secundária é dirigida à prática dos crimes previstos naquela lei.3 Uma organização cujos membros, secundariamente, cometem crimes de lavagem não é uma organização criminosa.

Não é razoável tratá-la da mesma forma que uma organização cuja razão de ser é a prática de lavagem. O fato de que crimes são cometidos por empregados de uma empresa para promover seus fins lícitos também não fazem da empresa uma organização criminosa.

III. O conceito de organização

A ideia apresentada acima, a de que organizações criminosas são agentes coletivos ilícitos, também nos permite extrair algumas conclusões sobre o conceito de organização.

Organizações são instituições. Isso quer dizer, dentre outras coisas, que elas têm determinadas regras que desempenham a função de constituir a própria instituição. A personalidade jurídica de uma associação, por exemplo, é dependente de um estatuto (art. 54 CC).

Não significa que essas regras constitutivas tenham de ser formalizadas, como no caso das associações, mas, sem essas regras, não seria possível interpretar um fato como sendo referido a uma instituição, não seria possível interpretar um homicídio como uma execução a mando do PCC.4 Portanto, instituições só existem se há um sistema de regras que a constituem e que possibilitam a intepretação de fatos como fatos institucionais.

Por outro lado, nós não nos referimos a todas as instituições da mesma forma. Não há problema em afirmar que matrimônio ou dinheiro são instituições, mas nós não diríamos que essas instituições são organizações.

Organizações possuem membros por intermédio dos quais elas são capazes de agir. Organizações compram e vendem, realizam contratos, investimentos, fazem propaganda, buscam atrair mais membros, pedem desculpas oficiais. Elas compõem uma rede de relações, de obrigações, expectativas e pretensões. Daí a possibilidade de denominá-las agentes coletivos. Isso tudo seria impossível se não atribuíssemos a organizações uma vontade.

Com base nessas considerações, é possível delinear quatro elementos do conceito de organização:5

1) Um elemento organizacional. Uma organização depende de uma estrutura mínima, de um conjunto de regras que determinam seu funcionamento. Sobretudo regras para a tomada de decisões são fundamentais, pois são elas que constituem a capacidade de agir da organização. Importante não é a formalização das regras, mas a persistência da estrutura e a existência de padrões de atuação. A definição na Lei 12.850/13 aponta, num feliz acerto do legislador, para elemento organizacional ao exigir que a associação seja “estruturalmente ordenada”. Não é suficiente que um grupo se reúna para cometer delitos de forma coordenada. Essa coordenação tem de ser estruturada, ou seja, a estrutura tem de ser reconhecível nas diferentes decisões e atuações do grupo.

2) Um elemento volitivo. Ao elemento organizacional corresponde a atribuição de uma vontade à organização. As ações de seus membros são vistas como expressão da vontade da organização. Isso só é possível se os membros submetem suas vontades individuais à vontade e aos fins da organização. Há uma obrigação recíproca dos membros em torno do objetivo comum, de modo a surgir uma dinâmica interna que promove a atividade da organização; o senso de responsabilidade individual dispersa-se no coletivo. Não há organização se não há esse sentido de compromisso coletivo ou se os envolvidos são completamente livres para decidir se participam ou não das ações comuns.

3) Um elemento temporal. Os elementos volitivo e organizacional pressupõem uma duração no tempo. Não há padrões de atuação, nem uma vontade da organização se o grupo não perdura no tempo. Não há organização em casos de simples ações em conjunto para cometer determinados delitos, por exemplo. A coautoria não é uma organização criminosa.

4) Um elemento pessoal. Não há organização sem homens e mulheres que as integrem. A legislação, em alguns casos, estabelece limites, como o mínimo de quatro pessoas na Lei 12.850/13. É impossível traçar um limite conceitual, mas casos de uma organização com duas pessoas, como sugere, por exemplo, o art. 35 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), são seguramente muito raros.

Uma última consideração. O emprego de termos distintos nos tipos penais (“grupo”, “esquadrão”, “associação”, “milícia”, “organização terrorista” etc.) não pode implicar uma flexibilização dos critérios referidos acima. Grupos e associações criminosas são organizações, e não podem ser confundidos com grupos desestruturados ou ocasionais.

Diferenças podem ter por base a função criminosa específica (crimes com pena máxima superior quatro anos, crimes envolvendo o tráfico de drogas, lavagem de dinheiro etc.) ou o número mínimo de membros. No entanto, todas as formas puníveis de participação em grupos criminosos têm de apresentar os elementos expostos acima. Ignorar esses critérios significa perder uma justificação adequada para a punição e ganhar sérios problemas de delimitação que surgem não só entre as diversas figuras coletivas que abundam na legislação, mas também em relação a figuras como coautoria e crimes cometidos no âmbito de pessoas jurídicas.6

IV. Organização criminosa no Projeto de Lei Anticrime

O Ministério da Justiça está interessado em alterar a definição legal da Lei de Organizações Criminosas (art. 1o, § 1o, Lei 12.850/13). Eis a redação proposta:

§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, e que:

I – tenham objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos;

II – sejam de caráter transnacional; ou

III – se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas.

Não tenho condições de fazer um exame exaustivo da proposta, mas é difícil extrair dela algo positivo. Parece-me que, na melhor das hipóteses, a nova proposta mudará pouco ou nada.7

Em termos de técnica legislativa, o Projeto certamente piora as coisas. Por exemplo, a redação vigente já contém a cláusula “ou que sejam de caráter transnacional”. Essa oração, que se vincula ao resto da definição por uma conjunção alternativa (“ou”), já causa o problema de não se saber a que “ser de caráter transnacional” é uma alternativa: “objetivo de obter vantagem de qualquer natureza” ou “mediante a prática de infrações penais cujas penas sejam superiores a quatro anos”? Provavelmente, o legislador não quis dizer nem uma coisa, nem outra, mas que são criminosas as organizações cujas infrações sejam de caráter transnacional, conforme definição legal prevista na Convenção de Palermo (art. 3, 2.). Ou seja, o “caráter transnacional” é a rigor um atributo das infrações, e não da organização.

Não foi isso, no entanto, que os criadores do Projeto entenderam. É natural assumir que os incisos reproduzidos acima podem incidir alternativamente, já que a conjunção “ou” foi mantida. Com isso, somos brindados com a seguinte definição de organização criminosa: (§ 1o) associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, e que (inciso II) sejam de caráter transnacional. O leitor há de concordar que não é a intenção do Ministério da Justiça declarar que empresas multinacionais são organizações criminosas, de modo que só nos resta pôr a culpa na ausência de técnica legislativa.

A situação do inciso III não é melhor. As organizações citadas já são obviamente abrangidas pela legislação vigente. Não se ganha nada ao mencionar o nome das organizações, exceto acenar para um casuísmo impertinente em matéria penal. Além disso, o que significa adquirir o controle sobre a atividade criminal ou econômica? É possível pensar em uma organização que tem o monopólio do tráfico de cocaína no Leblon ou até mesmo em todo o Rio de Janeiro.

Mas ela adquire, com isso, o controle sobre a atividade criminal? A organização está interessada também no controle sobre delitos contra a liberdade sexual ou a administração pública cometidos no Leblon? E mesmo que a referência seja ao controle de determinados delitos em determinada área, o que se ganha com isso em termos legislativos?

As questões são muitas, e não é possível tratar de todos os problemas aqui. Mas uma coisa é certa, o Projeto de Lei Anticrime não contribui para maior clareza e solidez da nossa legislação.

V. Conclusão

Encerro assim meu brevíssimo panorama sobre os delitos de organização no Brasil. Busquei demonstrar que há elementos para uma sistematização. Uma análise mais detida desses delitos pode recompensar o esforço. Organizações criminosas são agentes coletivos cuja função é cometer crimes por intermédio de seus membros.

Por isso, diferentes organizações criminosas, com atividades as mais diversas possíveis, têm elementos estruturais em comum, que podem ser empregados para uma boa prática legislativa e judiciária. Infelizmente, a principal proposta legislativa existente aponta na direção contrária. Quem sabe um dia, tomamos outro rumo.

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1 Sobre isso, ver os trabalhos de John Searle (The Construction of Social Reality, 1995, e Making of the Social World, 2010), cuja leitura, por sua clareza, é particularmente recomendável a todos aqueles que se interessam pelo o tema.

2 Para uma análise mais aprofundada, Lucas Montenegro, Kriminelle Vereinigung als Unrechtsperson, Goltdammer’s Archiv 2019, p. 489.

3 Agradeço a Heloísa Estellita por me ter chamado a atenção para esse problema.

4 A propósito, há reportagens na imprensa que afirmam a existência de um estatuto do PCC formalizado, contendo 18 artigos escritos à mão.

5 Esses elementos correspondem em essência ao conceito de organização desenvolvido pela jurisprudência alemã e adotado majoritariamente pela doutrina. Cf. BGHSt 54, 216, 221; Schäfer, Münchener Kommentar zum StGB, § 219 Rn. 34 ss.

6 Sobre esses problemas, Estellita/Greco, Empresa, quadrilha (art. 288 CP) e organização criminosa, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2011, vol. 91, p. 393. Estellita, Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa, 2009.

7 Crítica semelhante já foi realizada, nesta mesma coluna, quanto às alterações propostas pelo Projeto de Lei Anticrime para a legítima defesa. Ver Luís Greco, Análise sobre propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. Para outras análises do Projeto de Lei Anticrime, também nesta coluna, Gustavo Quandt, O crime de resistência no ‘pacote anticrime’; Felipe De-Lorenzi, Aspectos materiais do acordo para aplicação imediata de penas.


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