Penal em Foco

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O crime de resistência no ‘pacote anticrime’

Proposta de alteração do artigo 329 do Código Penal é inaceitável

Ministério
Jair Bolsonaro concede entrevista ao lado de Sergio Moro e João Otávio de Noronha, presidente do STJ. Crédito: Gustavo Lima

O Ministro da Justiça Sérgio Moro apresentou em 4/2/2019 um “pacote anticrime” consistente em anteprojeto de lei voltado a alterar profusamente a legislação penal e processual penal para melhor combater a criminalidade que assola o país.1 No dia 19 do mesmo mês, o “pacote” converteu-se nos projetos de lei 881/2019, 882/2019 e PLP 38/2019,2 propostos pelo Presidente da República Jair Bolsonaro.

O “pacote anticrime” provocou intensa reação na comunidade jurídica. Particularmente comentadas foram as alterações propostas para a disciplina da legítima defesa;3 outros temas, como o “plea bargain”,4 a execução provisória da pena, a progressão de regime e a criminalização do “caixa 2”, tendem merecidamente a receber grande atenção. O presente texto se preocupa com um assunto que corre o risco de passar despercebido (a exposição de motivos apenas o descreve em duas linhas),5 mas que igualmente deveria ser objeto de preocupação: as alterações propostas para art. 329 do CP, contidas no PL 882/2019.

O crime de resistência, previsto no art. 329 do CP, tem como elementares a violência ou a ameaça. A fim de evitar quaisquer controvérsias relativas à derrogação, em razão dos princípios reitores do concurso aparente de normas,6 do crime de resistência pela infração diretamente correspondente ao emprego da violência (lesões corporais, homicídio etc.), ou vice-versa, a lei vigente determina que “as penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência” (§ 2º). Assim, se o agente, querendo evitar sua prisão legal, mata o policial, ele responde por homicídio e resistência, somando-se as penas.7

O projeto do Ministro Moro, a par de incluir a previsão da pena de multa cumulativa, introduz uma nova forma qualificada do crime de resistência, assim descrita: “§ 2º. Se da resistência resulta morte ou risco de morte ao funcionário ou a terceiro: Pena – reclusão, de seis a trinta anos, e multa.” O vigente § 2º é renumerado para § 3º e expressamente se restringe à forma simples do crime e àquela do § 1º (resistência qualificada pela frustração da prática do ato resistido).

Como se vê, o projeto pretende dar nova solução para o problema da convivência entre o crime de resistência e o crime contra a pessoa nele implicado nas hipóteses de “morte ou risco de morte”. Vejamos as consequências desse tratamento.

Equiparação abstrata de dolo e culpa

O novo § 2º do art. 329 proposto instituiria no CP mais um crime agravado pelo resultado. Desde 1984, o CP expressamente prevê que, nesses crimes, os resultados agravadores só podem ser imputados se causados ao menos culposamente (art. 19). Contudo, essa cláusula não impede que, para algum crime específico, se exija o dolo em relação ao resultado agravador;8 além disso, não esclarece, para cada infração, se é admissível o dolo ou se a culpa, mais do que limite mínimo, é também o limite máximo para a caracterização da forma agravada pelo resultado: no crime de lesões corporais seguidas de morte (art. 129, § 3º), por exemplo, a lei expressamente exige a ausência de dolo de homicídio.

Assim, cabe à doutrina e jurisprudência determinar, para cada crime doloso agravado pelo resultado previsto em lei, se se trata de uma combinação dolo-culpa (“dolo no antecedente e culpa no consequente”, ou “preterdolo”), dolo-dolo, ou se convivem na mesma incriminação as combinações dolo-culpa e dolo-dolo, como sucede em numerosas modalidades de lesões corporais graves, para cuja caracterização o resultado agravador tanto pode ser culposo como doloso.9 Esses crimes para os quais o resultado agravador pode ser culposo ou doloso por vezes são chamados crimes agravados imperfeitos.10

O problema da determinação do elemento subjetivo possível para o resultado agravador é resolvido entre nós pela comparação entre as penas da forma simples ou básica do crime, da forma qualificada e do crime (caso exista) que pune autonomamente o resultado agravador.11 Mais precisamente, adotam-se (quase sempre de forma tácita) as seguintes premissas:

a) a norma que prevê o crime agravado pelo resultado derroga tanto o crime na forma simples como a norma que incrimina autonomamente a produção daquele resultado. Assim, o crime de lesões corporais seguidas de morte derroga o homicídio culposo;

b) o crime agravado pelo resultado existe para tornar mais severa a punição, quando comparada àquela que resultaria da aplicação das penas da forma simples ou básica em conjunto com a do crime que pune avulsamente o resultado agravador. Novamente, vale o exemplo do crime de lesões mortais, que tem pena mínima muito superior à resultante do concurso dos crimes de lesões corporais simples e homicídio culposo.

Combinando esses pressupostos, a doutrina vem entendendo que a maior parte dos delitos agravados pela morte da vítima cuja pena máxima é igual a 30 anos derroga o homicídio qualificado: assim ocorre com latrocínio, a extorsão e a extorsão mediante sequestro qualificadas pela morte (§ 3º dos arts. 157, 158 e 159, respectivamente).12 Dessa maneira, as formas qualificadas pela morte dos crimes citados se aplicam tanto se ela for dolosa, como se houver simples culpa (“preterdolo”).

Nesse contexto, é seguro que o dispositivo proposto, caso convertido em lei, será aplicado tanto em casos de resultado agravador culposamente provocado, como naqueles em que o agente agir dolosamente em relação a ele, pois a pena máxima é grande o bastante para permitir a derrogação do homicídio (doloso) qualificado, e a exclusão da combinação dolo-culpa (isto é, a exigência de que o resultado agravador seja doloso, e não apenas culposo) jamais se impôs na prática – nem mesmo para crimes agravados com pena mínima altíssima, como os indicados no parágrafo anterior.13 Ter-se-á, portanto, um crime agravado imperfeito, nos termos do texto prévio à nota de rodapé 9 supra.

Essa acomodação de duas realidades distintas no mesmo dispositivo cria uma série de problemas.14 Em primeiro lugar, permite que um comportamento parcialmente culposo (“preterdoloso”) seja punido com penas que vão até 30 anos.

De fato, embora a doutrina geralmente recomende, em situações assim, que as penas mais graves se reservem aos casos em que o agente atuou dolosamente em relação ao resultado agravador (isto é, à combinação dolo-dolo),15 não existe uma barreira segura contra a aplicação das penas mais graves em relação à combinação dolo-culpa.

Além disso, o legislador tende a fixar as penas mínimas dos crimes agravados imperfeitos com vistas à combinação dolo-dolo, o que importa em punição excessiva da combinação dolo-culpa: pela proposta analisada, se o agente, resistindo a uma ordem legal, empurrar o policial sem dolo de lesão (isto é, praticando simples vias de fato) e este bater a cabeça e morrer, ter-se-á um crime com pena mínima de 6 anos – a mesma do homicídio simples. Por isso, o ideal é evitar tanto quanto possível os crimes agravados imperfeitos e separar as combinações dolo-culpa e dolo-dolo, como faz o Código Penal Militar a propósito das lesões corporais (art. 209, §§ 1º a 3º) e do latrocínio (art. 242, § 2º, VI, e § 3º).16

Na realidade, o próprio art. 19 do CP jamais conseguiu impor-se na prática, e apenas ocasionalmente se identifica sua aplicação.17 Se, ainda por cima, for indiferente à modalidade agravada pelo resultado se houve dolo ou culpa em relação ao resultado agravador, a tendência é que não se faça análise alguma do elemento subjetivo em relação a ele, e é exatamente isso que se constata na prática forense. Com isso, não apenas a combinação dolo-culpa pode (em tese) sofrer uma pena excessivamente alta, como há uma equiparação abstrata de duas realidades diversas, que os tribunais poderiam distinguir na dosimetria da pena – mas não o fazem.

Pluralidade de resultados agravadores

Esses crimes agravados pela morte da vítima também causam perplexidade quando ocorre mais de um óbito. Em relação ao estupro, por exemplo, essa possibilidade não tem maior importância prática, mas o mesmo não se pode dizer do roubo – novamente, o CPM contém solução expressa (art. 242, § 3º), o que não se vê no CP comum a propósito do latrocínio e nem na proposta de Moro concernente à resistência.

Neste crime, não é difícil que mais de um funcionário seja afetado pela violência do agente, e a derrogação do homicídio qualificado pode implicar punição insuficiente se o criminoso massacra toda uma guarnição que se propõe a prendê-lo.18

Deslocamento da competência

Por fim, ainda quanto à agravação pela morte, deve-se observar uma consequência inquietante que, muito possivelmente, foi o real motivo da proposta de modificação feita pelo Ministro da Justiça: caso a mudança seja aprovada, é quase certo que não apenas a nova modalidade agravada derrogue o crime de homicídio doloso, como ainda irá fixar a competência do juiz singular para o julgamento da infração.

Com isso, repetir-se-á a sabotagem da competência do júri, consagrada a propósito do latrocínio pela jurisprudência do STF (verbete 603 da súmula não vinculante), denunciada de longa data.19 Assim, se hoje o crime de homicídio durante uma tentativa de prisão ou é simplesmente ignorado pelo Ministério Público (como sói ocorrer com os homicídios tentados em tais situações), ou é denunciado perante a vara do júri, a conversão do projeto em lei permitirá – a se manter a orientação firmada a propósito do roubo – o processamento e julgamento perante juiz singular.

Com isso, repete-se a pergunta que fizemos há alguns anos sobre os limites do legislador para criar infrações qualificadas pela morte dolosamente provocada, tendentes a usurpar a competência do júri.20 Se o crime de latrocínio teve peso e tradição para derrogar, por uma interpretação discutível dela, a norma constitucional que manda submeterem-se a julgamento pelo júri os crimes dolosos contra a vida, é evidente que com o singelo crime de resistência as coisas simplesmente vão longe demais. De todo modo, não deixa de ser revelador que esse aparente esforço para retirar crimes da competência do júri seja envidado pela mesma pessoa que defende a prisão imediata após veredicto condenatório, em nome… da soberania do júri!21

Agravação pelo risco de morte

As considerações precedentes concentraram-se na resistência qualificada pela morte, e a preocupação a elas subjacente apenas aumenta quando se considera a qualificação pelo simples risco de morte, previsto sob as mesmas penas no projetado § 2º do art. 329.

A conduta imprudente da qual, por sorte ou acaso, não decorre o resultado lesivo (situação em que alguns autores identificavam uma “tentativa de crime culposo”), é arriscada por definição: o agente que, para fugir da polícia, passa a dirigir perigosamente, já comete a resistência qualificada pelo risco de morte proposta no projeto.

A se admitir que o risco dessa modalidade agravada seja punível por simples culpa, a desproporção entre fato e pena é escandalosa: não apenas se equiparam (segundo a interpretação que julgamos mais provável) o dolo e a culpa, como também o perigo e o dano.

Conclusões

A proposta de alteração do art. 329 do CP feita pelo Presidente da República, por recomendação do seu Ministro da Justiça, é inaceitável. Ela se vale abusivamente de expedientes (agravação pelo resultado, equiparação de dolo e culpa, equiparação de risco e dano) que, aceitáveis quiçá em contextos muito limitados, certamente não se justificam em relação ao modesto crime de resistência.

Quando se observa a possível consequência da subtração da apreciação do tribunal do júri dos fatos abrangidos pelo texto proposto, conclui-se com tranquilidade que a inovação apenas se insere no contexto de um escuso e inadmissível Direito Penal policial, que exclui os “assuntos de polícia” da apreciação da sociedade civil e transforma a segurança pública e seus agentes no objeto primordial de proteção do Direito Penal.

 

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1 Veja-se, entre várias outras, a notícia Governo apresenta “projeto anticrime”, um pacote de reformas em 14 leis penais, que veicula o texto original de Moro. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-fev-04/sergio-moro-anuncia-projeto-lei-anticrime-altera-14-leis, acesso em 1/4/2019.

2 Veja-se, entre várias outras, a notícia Bolsonaro assina pacote anticrime de Moro; textos devem chegar ao Congresso ainda nesta terça. Disponível em https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI296601,21048-Bolsonaro+assina+pacote+anticrime+de+Moro+textos+devem+chegar+ao, acesso em 1/4/2019. Os projetos e respectivas exposições de motivos estão disponíveis em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192352, https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192353 e https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192354, acesso em 1/4/2019.

3 Entre vários outros, com ênfase nos aspectos dogmáticos, Greco, Análise sobre propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/analise-sobre-propostas-relativas-a-legitima-defesa-no-projeto-de-lei-anticrime-07022019, acesso em 1/4/2019.

4 V., entre outros, De-Lorenzi, Aspectos materiais do acordo para aplicação imediata de penas. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/aspectos-materiais-do-acordo-para-aplicacao-imediata-de-penas-11032019, acesso em 1/4/2019.

5 “No âmbito do Código Penal, finalmente, no art. 329, que trata do crime de resistência, incluem-se três parágrafos que tornam a sanção mais grave em circunstâncias especiais” (p. 3 do texto disponível no endereço indicado na nota de rodapé 2 supra). Como pontuado a seguir no texto, apenas um parágrafo é inédito, pois os outros dois repetem a lei vigente.

6 Sobre o tema, por todos, Horta, Elementos fundamentais da doutrina do concurso de leis penais e suas repercussões no Direito Penal Brasileiro Contemporâneo, in: Pacelli/Cordeiro/Reis Júnior, Direito Penal e Processual Penal contemporâneos, São Paulo: Atlas, 2019, p. 49-72.

7 Rigorosamente falando, o dispositivo pode ser interpretado como simples advertência de que o concurso de leis, na matéria, é efetivo e não apenas aparente, isto é, que a resistência e o crime violento convivem sem repelência mútua. Nesse sentido, Busato, Direito Penal, v. 3, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2017, p. 603. Contudo, a doutrina majoritária (como reconhece Busato, op. e loc. cit., com referências) deduz do § 2º do art. 329 que as penas devem ser cumuladas, tal como sucede no concurso material de crimes e no concurso formal impróprio.

8 Como fez Cernicchiaro para o crime de latrocínio, sem conquistar maior adesão (apud Franco, Crimes hediondos, 4ª ed., São Paulo: RT, 2000, p. 271).

9 Por todos, Hungria, em: Hungria/Fragoso, Comentários ao Código Penal, v. V, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, art. 129, item 79, p. 329.

10 Luna, Os crimes qualificados pelo resultado, p. 285. In: Ciência Penal 3, São Paulo: Bushatsky, 1974, p. 285-311.

11 Cf. Quandt, A consumação nos crimes agravados pelo resultado, in: Greco/Lobato (org.), Temas de Direito Penal, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 383, nota 16.

12 O estupro constitui um caso à parte: enquanto a pena da forma qualificada pela morte era de até 20 anos (art. 223, parágrafo único, na redação original) ou de até 25 anos (art. 223, parágrafo único, após a Lei dos Crimes Hediondos), a doutrina dominante entendia que essa forma qualificada pressupunha a ausência de dolo de homicídio, o qual, se estivesse presente, implicaria a punição por homicídio qualificado. V., por todos, Hungria, em Hungria/Lacerda/Fragoso, Comentários ao Código Penal, v. VIII, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, art. 223, item 68, p. 223. As opiniões divergentes, contrárias à álgebra de penas descrita no texto, no fundo se deviam ao repúdio da premissa “b” exposta no texto: v., p. ex., Nucci, Código Penal comentado, 9ª ed., São Paulo: RT, 2009, art. 223, nota 3, p. 895. Com a reforma dos crimes sexuais pela Lei 12.015/09, o estupro qualificado pela morte teve sua a pena máxima aumentada para 30 anos; contudo, como a pena mínima foi fixada em “apenas” 12 anos, boa parte da doutrina seguiu rejeitando a possibilidade de derrogação do homicídio qualificado pelo estupro agravado pela morte, para evitar o favorecimento indevido do agente. V., p. ex., R. Greco, Curso de Direito Penal, v. 3, 14 ed., Niterói: Impetus, 2017, p. 19. Como se vê, a possibilidade de evitarem-se incongruências pela aplicação in concreto de penas mais severas se constatado o dolo em relação ao resultado agravador, como sempre deveria ocorrer nos crimes agravados imperfeitos, não é levada em conta. Aceitando o dolo de homicídio no âmbito do estupro qualificado, Bitencourt, Tratado de Direito Penal, v. 4, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 59.

13 V., sobre isso, a referência na nota 8 e nosso A consumação…, cit., p. 392, nota 40.

14 Crítico desses crimes agravados imperfeitos, Hirsch, La problemática de los delitos cualificados por el resultado, in: Hirsch, Derecho Penal: obras completas, t. II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 306.

15 Fragoso, Lições de Direito Penal: Parte Especial (I), 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, item 319, p. 298; Luna, op. cit., p. 286; Bitencourt, Tratado de Direito Penal, v. 2, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 220.

16 Críticos da equiparação do dolo e da culpa nas lesões corporais graves, Fragoso, op. cit., item 105, p. 132; Prado, Tratado de Direito Penal brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, v. II, p. 170, nota 27.

17 Aplicou-o, por exemplo, o acórdão que criticamos (por outros motivos!) em Lesões mortais, causalidade, previsibilidade e imputação objetiva. Algumas considerações sobre o julgamento do AgRg no REsp 1.094.758. In: RBCCrim 106, jan.-fev. 2014, p. 297-326. A favor da solução do STJ, Greco, Um panorama da teoria da imputação objetiva, 4ª ed., São Paulo: RT, 2014, p. 131.

18 Sobre esse problema a propósito do roubo, v. Fragoso, op. cit., item 321, p. 300; Bitencourt, Tratado de Direito Penal, v. 3, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136; Busato, Direito Penal, v. 2, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2017, p. 481.

19 Referências em Quandt, A consumação…, cit., p. 405, notas 87 e 88.

20 Quandt, A consumação…, cit., p. 404. Posteriormente, nos debates sobre o PLS 236/12, voltado a instituir novo Código Penal, alguns servidores e membros do MPMG sugeriram o crime de “traficocídio”, com a expressa indicação de que deveria ser julgado pelo juiz singular (cf. anexo juntado em 29/8/2012, disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404). Como se vê, esse caminho para a burla da competência do júri caiu em domínio público.

21 Cf. as disposições do PL 882 relativas ao direito de recorrer em liberdade, e a p. 7 da respectiva exposição de motivos. Crítico a esse argumento, Pinto, Decisões do Júri e prisão imediata do réu. Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI260334,41046-Decisoes+do+Juri+e+prisao+imediata+do+reu.


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