Tatiana Stoco
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça frequentemente corrigem uma insistente tendência repressiva dos Tribunais de segunda instância em matéria de regime inicial de cumprimento de pena: a fixação de regime inicial mais grave com base apenas na gravidade abstrata do delito. A frequência é tão grande que, em setembro de 2003, o Supremo Tribunal editou duas Súmulas (n. 7181 e n. 7192) sobre o tema, e, em abril de 2010, o Superior Tribunal de Justiça também promulgou a Súmula 4403, todas proibindo tal prática.
Uma análise dos casos que chegam às duas Cortes, no entanto, impressiona: mesmo após a consolidação do entendimento no sentido de que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena não poderá ser justificado, no caso concreto, por considerações de natureza preventivo-geral (gravidade abstrata do delito), juízes e tribunais de segunda instância insistem em manter a prática, desprezando a jurisprudência firmada, sob a justificativa de uma alegada necessidade de reprimir novos delitos no seio da sociedade4.
Isso é especialmente recorrente quando se trata dos delitos de roubo e tráfico de entorpecentes. Alega-se, com espantosa recorrência, tratar-se de delitos que assolam a sociedade, trazem consequências nocivas e, portanto, merecem especial reprimenda e combate por parte do Poder Judiciário5.
Tal percepção não é, em si, equivocada. De fato, os crimes de roubo e tráfico ilícito de entorpecentes são os delitos que prevalecem dentre a população carcerária brasileira, especialmente, entre os presos provisórios, o que demonstra sua larga incidência 6.
Esta evidência, no entanto, coloca em xeque a própria eficácia da imposição de penas e regimes de cumprimento de pena mais severos: se tais crimes são os responsáveis pelos maiores números de prisões e seguem em franco crescimento, será que um tratamento penal mais severo sob tais justificativas vem funcionando para evitar novos crimes?
A resposta a essa questão dependeria, inevitavelmente, de um estudo empírico a respeito da eficácia preventiva da pena em determinado local, em determinado período de tempo. Seria necessário analisar, a partir de dados concretos se, de fato, houve redução do número de alguns crimes em dada região, depois de impostas penas rigorosas aos autores daquelas mesmas espécies de delitos7.
A questão que abordarei neste texto é distinta: há, afinal, qualquer justificação para a insistência dos juízos monocráticos e dos Tribunais de segundo grau em impor regimes de cumprimento de pena mais graves com a finalidade de evitar a prática de novos delitos na sociedade?
Adianto que a resposta é negativa e, mais do que isso, não é papel dos magistrados aplicar penas com finalidades preventivas8. Procurarei também demonstrar que o entendimento expressado nas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ é apenas parcialmente correto, na medida em que ainda não é suficiente para impedir a imposição de regime inicial mais grave sob argumentos preventivos, nomeadamente, quando se estiver na presença de “circunstâncias judiciais desfavoráveis” – o que, a meu ver, também carece de justificação.
Para chegar a tais conclusões, partirei, inicialmente, de uma breve exposição a respeito dos fundamentos de aplicação da pena e o papel fundamental do princípio da culpabilidade pelo fato (I). Em seguida, demonstrarei que considerações de natureza preventiva possuem um papel bastante restrito no processo de aplicação da pena (II). Por fim, analisarei quais os fundamentos para a tomada de decisão sobre o mais adequado regime inicial de cumprimento de pena, demonstrando que considerações de natureza preventiva não são legítimos para fundamentá-la (III).
I – Fundamentos de determinação da pena: o papel central do princípio da culpabilidade pelo fato
Uma questão central para a teoria de determinação da pena é: qual é a pena justa a ser aplicada a determinado autor pelo crime praticado? A importância dessa questão, porém, não está refletida, de modo algum, nas decisões judiciais na prática judiciária brasileira. Há um enorme espaço para arbitrariedades, seja porque as próprias disposições do Código Penal acabam por as autorizar, seja porque falta aos magistrados uma orientação mais clara a respeito de como manejar os critérios de determinação da pena estabelecidos pelo legislador9.
Ainda assim, não é de todo ignorada, nem pela jurisprudência, nem pela doutrina, a ideia central de que a resposta penal por determinado fato delitivo deve estar orientada pelo princípio da culpabilidade, entendida como culpabilidade pelo fato. Também é bastante invocado, como princípio ao qual se deve recorrer no momento de determinar a pena de um condenado, o princípio da proporcionalidade, no sentido de que sanções penais devem ser proporcionais à gravidade do crime. Falta, porém, clareza a respeito de como essas duas ideias centrais devem operar no momento de determinar a pena justa.
Para esclarecer o papel de cada uma delas, é necessário observar que o processo de aplicação da pena também deve estar justificado, tal qual a própria existência da pena criminal. A diferença central entre a justificação da pena aplicada no caso concreto e aquela cominada pelo legislador é o seu destinatário.
No plano da aplicação concreta da pena, o destinatário da justificação é o condenado, e não mais a sociedade como um todo.
Já no plano da cominação da pena pelo legislador a função de prevenção geral de delitos é uma finalidade legítima que fundamenta e justifica a existência da pena perante a sociedade. Mas no plano da imposição concreta da pena, ao contrário, o efeito preventivo geral não possui qualquer relevância, pois aqui se trata do âmbito no qual importa a legitimação da pena perante o condenado e no qual devem incidir princípios que atuem como barreiras ético e jurídico-constitucionais contra o exercício do poder estatal 10.
Pois é precisamente neste ponto que os princípios da proporcionalidade e da culpabilidade pelo fato ganham importância e atuam em defesa do condenado contra o poder punitivo do Estado. Uma pena justa ou, ao menos, legítima do ponto de vista do condenado é uma pena que respeita a culpabilidade pelo fato e que se orienta retrospectivamente ao fato praticado. Afinal, o autor de um delito só pode responder por aquilo que conhecia e podia evitar, no momento do crime.
Uma pena imposta acima da medida da culpabilidade e cuja imposição persiga finalidades de dissuasão, neutralização ou correção do autor de um delito deixa de ser uma sanção justa na medida em que o autor é apenado já não propriamente por seu próprio crime, mas por utilidades estatais11. Significa dizer que impor a um acusado mais 2 ou 3 anos de pena privativa de liberdade com a finalidade de evitar delitos futuros na sociedade, ou mesmo para fins de reeducação ou ressocialização, é um ato que já não respeita nem a culpabilidade pelo fato, nem a ideia de que penas devem ser proporcionais à gravidade dos crimes praticados.
Penas determinadas exclusivamente para atingir finalidades preventivas podem desviar-se, para cima ou para baixo, da pena que seria adequada de acordo com o princípio de culpabilidade, ou seja, da pena que resulta da gravidade do injusto culpável12. É por essa razão que se afirma que observar, de um lado, a culpabilidade pelo fato e, de outro, atender a necessidades preventivas são diretrizes antagônicas para orientar o magistrado no ato de imposição da sanção penal13.
A culpabilidade pelo fato, portanto, é o que fundamenta o processo de determinação da pena no caso concreto e que deve ser rigorosamente observada pelos juízes. É este o fundamento que garante que o condenado responda apenas por aquilo que conhecia e podia evitar, no momento do fato. A proporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena, por sua vez, é a diretriz que deve ser adotada pelos juízes no processo de fixação da pena no caso concreto, orientando a análise e determinando o peso dos critérios de aplicação da pena a serem valorados, de forma retrospectiva ao fato, e não referida ao futuro do condenado ou à sociedade.
II- O restrito papel da prevenção no processo de aplicação da pena
A ideia de que a gravidade da pena deve ser proporcional à gravidade do delito não desautoriza, por completo, que no processo de determinação da pena o magistrado possa recorrer a argumentos de natureza preventiva no momento de tomar determinadas decisões14.
O artigo 59 do Código Penal é claro ao prescrever que o juiz estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: I- a pena aplicável dentre aquelas cominadas, II- a quantidade de pena, III- o regime inicial e IV- a substituição da pena privativa por outra espécie de pena cabível. Portanto, são quatro as decisões a serem tomadas pelo magistrado, relativas à sanção final a ser aplicada.
Como já visto acima (I), de acordo com uma orientação fundada na culpabilidade pelo fato e na proporcionalidade entre pena e gravidade do delito, as decisões acerca da espécie e quantidade de pena aplicável não são orientadas por considerações preventivas. Já nas decisões acerca da possibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos (art. 44, do CP) e também da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP), o legislador recorre precisamente a critérios de natureza preventiva.
No caso da substituição de pena, o artigo 44, §3º, faz referência expressa à necessidade de observar se a substituição é “socialmente recomendável” na hipótese de condenado reincidente; para a concessão da suspensão condicional, o artigo 77, § 2º, faz uma clara concessão à prevenção especial positiva ao permitir a substituição da pena privativa de liberdade para condenados a penas acima de 4 (quatro) anos, caso o autor tenha mais de 70 (setenta) anos ou se, por razões de saúde, a substituição seja indicada.
Em ambas as previsões, o legislador ainda condiciona a aplicação dos benefícios à observância da não reincidência em crime doloso e à valoração de critérios predominantemente subjetivos (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias). Tais critérios, no entanto, refletem uma orientação bastante subjetivista do legislador.
Minha leitura a respeito do significado deles é mais objetiva. Considero que a interpretação que se deve fazer é que devem ser levadas em conta pelo magistrado as condições pessoais do agente (financeiras, familiares, suas aptidões pessoais, profissionais, hábitos etc.). Afinal, como poderiam os motivos ou a conduta social auxiliarem na decisão sobre ser mais ou menos adequada uma pena de prestação de serviços à comunidade ou o cumprimento da pena em regime aberto? Ou, de que maneira a análise da personalidade do agente é capaz de decidir sobre a suficiência da suspensão condicional da pena?
Em minha leitura, o juiz deverá avaliar, por exemplo, se, de acordo com os rendimentos percebidos pelo réu, seria sacrificante para seu sustento e da sua família impor uma pena de multa; ou se, de acordo com as suas condições atuais de trabalho, seria plausível impor um serviço comunitário que o afastasse de suas atividades profissionais por um tempo prolongado ou, ainda, se a proibição de frequentar determinados lugares o manteria longe do convívio benéfico com a sociedade que pareça ser, de acordo com a situação específica do caso, importante para a construção dos seus valores e da realização do seu plano pessoal de vida. Ponderações dessa natureza não encontrariam qualquer objeção: elas estão dadas pelo legislador e podem ser exercidas pelo juiz neste estreito âmbito que ele encontra à disposição15.
Está claro, portanto, que se trata de decisões orientadas não pelo princípio da proporcionalidade ao fato, mas por considerações de natureza preventivo-especial.
A proporcionalidade, diretriz central para a determinação da gravidade da pena, nada diz a respeito da adequação da substituição ou suspensão da pena. Para tais decisões, a análise do magistrado é puramente preventiva, nomeadamente, de natureza preventiva-especial: as condições pessoais do acusado orientarão o juiz, por exemplo, na decisão sobre se uma pena em regime aberto é mais adequada, no caso concreto, do que a substituição da pena por uma ou mais restritivas de direitos, bem como qual a mais adequada pena restritiva de direitos dentre aquelas previstas na lei.
Isso não implica incompatibilidade com a culpabilidade pelo fato. A pena orientada à culpabilidade e considerações preventivas não entram em relação de tensão quando se separa o âmbito da determinação da gravidade da pena do âmbito da escolha da natureza da pena inferior a quatro anos e sua forma de cumprimento (se em regime aberto, se substituída por restritivas de direitos ou se suspensa mediante condições), pois nesse âmbito, qualquer pena a ser determinada é uma pena de igual gravidade16.
A decisão a ser tomada fundamenta-se em critérios de prevenção especial, visando à menor intervenção possível na vida do agente17. Em síntese, argumentos de natureza preventiva devem ser considerados pelos juízes no momento de aplicação da pena somente quando se trata das decisões acerca da possibilidade de substituição ou suspensão da pena, e apenas com a finalidade de não-dessocialização do apenado.
III – A decisão a respeito do regime inicial de cumprimento de pena
Bastante distinta é a decisão a respeito do regime inicial de cumprimento de pena. Não se trata de uma decisão orientada por considerações preventivas, como poderia sugerir a menção à primariedade do agente, nas alíneas b) e c) do §2º, do artigo 33, do CP. Os casos das alíneas do artigo 33, §2º, tratam de uma extensão da gravidade da pena. Afinal, uma pena a ser cumprida em regime fechado é uma pena mais grave do que uma a ser cumprida em regime semiaberto, e uma pena a ser cumprida em regime semiaberto é mais grave do que uma pena a ser cumprida em regime aberto.
Isso significa que a decisão a respeito do regime inicial de cumprimento de pena deve estar orientada exclusivamente de acordo com o princípio da proporcionalidade ao fato, segundo a gravidade do injusto culpável (art. 33, §3º, do CP18). Quando está em questão a gravidade da sanção – como é a opção entre os regimes fechado, semiaberto e aberto – fere a diretriz da proporcionalidade com o fato argumentos preventivos como critério decisivo19.
Há, no entanto, dois problemas que, certamente, colaboram com a já mencionada insistência da prática judiciária em fixar regimes de cumprimento de pena mais severos com a finalidade de prevenir delitos.
O primeiro é a reincidência como critério obrigatório a ser observado para a escolha entre o regime inicial aberto ou semiaberto. De acordo com o Código Penal, somente o condenado primário poderá iniciar o cumprimento da pena em regime inicial aberto, caso a pena seja fixada em patamar igual ou inferior a 4 anos e, apenas o condenado primário poderá cumprir a pena em regime inicial semiaberto, caso a pena seja fixada em patamar acima de 4, mas inferior a 8 anos. Já o condenado a pena superior a 8 anos deverá cumpri-la em regime inicial fechado.
A principal objeção que merecem essas escolhas do legislador é a de que a reincidência não possui outra natureza senão de caráter preventivo. Um acusado que volta a delinquir, apesar do alerta anterior a respeito das consequências da ação criminosa, não pratica um crime com maior culpabilidade, nem pratica um injusto mais grave20. E, sendo assim, uma determinada quantidade de pena a mais ou um regime de cumprimento de pena mais severo, impostos com fundamento na reincidência do acusado, são manifestamente uma violação ao princípio da culpabilidade pelo fato e colocam em risco a proporcionalidade das penas em relação à gravidade do delito praticado21. Por ser um critério de natureza preventiva, incompatível com a pena orientada de acordo com a gravidade do injusto culpável, não deveria fundamentar a decisão a respeito do regime inicial de cumprimento de pena22.
O segundo problema são os marcos de gravidade da pena privativa de liberdade eleitos pelo legislador, que também orientam a decisão a respeito do regime inicial a ser fixado. A amplitude das molduras de penas previstas nas três alíneas do §2º, do artigo 33, do Código Penal insere em um mesmo patamar de “gravidade” quantidades de penas muito distintas. De outro lado, os pontos de fricção entre as faixas de gravidade predeterminadas também são problemáticos. Fere a perspectiva proporcional que uma pena fixada em 7 anos e 11 meses possa ser cumprida em regime semiaberto, e uma fixada em 8 anos e 1 mês, deva ser cumprida em regime fechado. Seria recomendável, de lege ferenda, a eliminação de marcos tão desiguais predeterminados pelo legislador pois representam um embaraço à ideia de proporcionalidade e de distribuição de justiça.
Como solução provisória, entendo que caberá ao juiz, de acordo com a quantidade de pena que seja proporcional à gravidade do injusto culpável, fixar o regime mais brando previsto em lei, independentemente da condição de primariedade do acusado. As alíneas “b” e “c”, do art. 33, § 2º, do Código Penal deveriam ser interpretadas não como uma opção do magistrado, mas como um mandamento: o réu condenado a penas entre 4 e 8 anos iniciará o cumprimento de pena em regime inicial semiaberto e o réu condenado a pena inferior a 4 anos cumprirá, desde o início, a pena em regime aberto, independentemente da presença da reincidência ou não. Esta é a solução menos gravosa para o acusado, além de compatível com a ideia de que existe, entre os três níveis de gravidade entre as faixas previstas nas alíneas “a”, “b” e “c”, uma ideia de proporcionalidade.
Essa sugestão evidentemente não elimina a clara discrepância entre os valores limites entre as penas previstas nas três alíneas, mas ao menos impede que a decisão final a respeito do regime inicial de cumprimento de pena, portanto, uma decisão a respeito da gravidade da pena, seja exclusivamente orientada por prognósticos preventivos pouco fiáveis.
IV- Conclusões
Quando se toma a sério o princípio da culpabilidade pelo fato, verifica-se que não há justificação suficiente para a incidência, no processo de determinação do regime inicial de cumprimento de pena, para argumentos preventivos. Em alguma medida, as Súmulas 718 e 719, do STF, e 440, do STJ, mostram-se em consonância com a ideia de que a severidade do regime de cumprimento de pena a ser imposto deve ser proporcional à gravidade do crime – o que, no processo de determinação da pena nada mais é do que a gravidade do injusto culpável.
No entanto, elas ainda não impedem que um regime mais severo do que a proporcionalidade ao fato indica seja fixado sob considerações de natureza preventivo-especial. Neste sentido, a jurisprudência do STJ admite que se imponha regime mais severo do que aquele recomendado de acordo com a pena imposta se estiverem presentes, no caso, “circunstâncias judiciais negativas”23.
O problema deste entendimento é que ele não esclarece em que medida tais circunstâncias “negativas” representam um injusto mais grave. É difícil compreender qual a racionalidade de uma decisão que impõe regime inicial de cumprimento de pena mais severo ao autor de um crime praticado por ganância e que apresentava uma conduta social desviada dos padrões da sociedade, ou seja, cujos “motivos” e “conduta social” são considerados “negativos”.
Ao insistirem neste entendimento, as Cortes Superiores reabrem espaço para as mesmas arbitrariedades que pretendiam coibir com a promulgação das referidas súmulas. O fato é que, de acordo com uma perspectiva de aplicação da pena proporcional ao fato, se determinada circunstância manifestou-se concretamente no crime (como, por exemplo, um crime praticado por motivos de ódio), então a carga de injusto será maior e mais severas devem ser a pena e seu regime de cumprimento.
De outro lado, a imposição de regime mais severo de cumprimento de pena exclusivamente sob fundamentos de prevenção-geral (para impedir a reiteração do crime) ou sua imposição sob argumentos de prevenção-especial (para dissuadir o condenado da ideia de voltar a delinquir) são igualmente inidôneas e carecem de justificação.
Prevenir delitos futuros por meio da pena criminal não é tarefa dos juízes. A eles compete aplicar a lei de modo que sejam respeitados os princípios que protegem o cidadão contra utilidades estatais.
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1 “Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
2 “Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
3 “Súmula 440Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.
4 Desprezando, também, o entendimento já pacificado no sentido de que nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes não há obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado, por força do quanto decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC 111.840/ES.
5 O Superior Tribunal de Justiça com frequência é instado a readequar o regime inicial de cumprimento de pena fixado por Tribunais de segunda instância sob tais fundamentos. Neste sentido, dentre outros: HC 537.391, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 09.10.19;
6 De acordo com o último relatório do DEPEN (INFOPEN, junho/2017) 156.749 pessoas estavam detidas pela prática de crimes previstos na Lei de Tóxicos e 234.866 por crimes contra o patrimônio, de um total de 726.354 presos.
7 Na doutrina alemã prognósticos preventivos são bastante criticados por sua pouca fiabilidade. Não há indícios de que “acréscimos” dentro do âmbito da pena adequada à culpabilidade pudessem aumentar o efeito dissuasório de forma induvidosa,, tampouco dados suficientes que possam indicar qual a medida de pena que seja adequada à estabilização da norma. Neste sentido: MÜLLER DIETZ, Heinz. Strafzumessung und Folgenorientierung. In: SEEBODE, Manfred (Hsg.). Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992. Berlin: de Gruyter, 1992, pp. 426-428; VON HIRSCH, Andrew. Begründung und Bestimmung tatproportionaler Strafen. In: FRISCH, Wolfgang; VON HIRSCH, Andrew, ALBRECHT, Hans-Jörg (Hrsg). Tatproportionalität. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, p. 79; SCHÜNEMANN, Bernd. Die Akzeptanz von Normen und Sanktionen aus der Perspektive der Tatproportionalität. In: FRISCH, Wolfgang; VON HIRSCH, Andrew, ALBRECHT, Hans-Jörg (Hrsg). Tatproportionalität…op. cit., p. 185 e ss; idem, Plädoyer für eine neue Theorie der Strafzumessung. In: ESER, Albin; CORNILS, Karin (Hrsg.). Neuere Tendenzen der Kriminalpolitk. Freiburg: Eigenverlag Max-Plankt-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1987, pp. 214-219.
8 O que não se confunde com a faculdade dos magistrados de determinarem prisões preventivas, quando presentes indícios de periculum libertatis, requisito que, no entanto, está ligado a um perigo concreto.
9 Tratei com mais detalhes a respeito da problemática que envolve o processo de determinação de penas no sistema brasileiro em: STOCO, Tatiana. Culpabilidade e medida da pena: uma contribuição à teoria de aplicação da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2019, pp. 75-78.
10 Cf. TEIXEIRA, Adriano. Teoria de aplicação da pena. Fundamentos de uma determinação da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 97-98; STOCO, Tatiana. Op. cit, pp. 110-111.
11 GÜNTER, Hans-Ludwig. Systematische Grundlagen der Strafzumessung. Juristenzeitung (JZ) 22, 1989, p. 1027.
12 ERBER-SCHROPP, Julia Maria. Julia Maria. Schuld und Strafe. Eine strafrechtsphilosophische Untersuchung des Schuldprinzips. Tübigen: Mohr Siebeck, 2016, pp. 29-30.
13 Por todos, sobre a antinomia entre a pena orientada à culpabilidade do autor e uma pena orientada a finalidades preventivas: FRISCH, Wolfgang. Zur Bedeutung von Schuld, Gefährlichkeit und Prävention im Rahmen der Strafzumessung. In: FRISCH, Wolfgang (Hrsg.). Grundfragen des Strafzumessungsrecht aus deutscher und japanischer Sicht. Tübigen: Mohr Siebeck, 2011, pp. 3-26.
14 A respeito das diferentes versões de uma teoria da proporcionalidade com o fato e a admissão de hipóteses excepcionais de desvio da máxima da proporcionalidade, veja-se: Was ist Tatproportionalität und warum ist dieses Prinzip wichtig? In: FRISCH, Wolfgang; VON HIRSCH, Andrew, ALBRECHT, Hans-Jörg (Hrsg). Tatproportionalität. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, pp. 39-40.
15 Neste sentido acena positivamente Greco quanto à possibilidade de, dentro de limites estreitos, dados pelo legislador, o juiz evitar a dessocialização do apenado, especialmente com a imposição de penas curtas de liberdade. GRECO, Luís. Lebendes und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion. Berlin: Duncker & Humbolt, 2009, p. 448.
16 Favoráveis a essa solução: VON HIRSCH, Andrew. Begründung und Bestimmung tatproportionaler Strafen. In: FRISCH, Wolfgang; VON HIRSCH, Andrew, ALBRECHT, Hans-Jörg (Hrsg). Tatproportionalität. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, p. 77; idem, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, p. 153; DUFF, R.A. Was ist Tatproportionalität…op. cit., pp. 43-44; GIANOULLIS, Georgios. Ein Beitrag zur Dogmatik, Rechtstheorie und Rechtsinformatik mit Vertiefung in den Eigentums-und Vermögensdelikten. Tübigen: Morh Siebeck, 2014, pp. 26-29: WEIGEND, Thomas. Sind Sanktionen zu akzeptieren, die sich am Maß der Tatschuld orientieren? In: Tatproportionalität. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.F. Müller, 2003, pp. 206-207.
17 WEIGEND, Thomas. Sind Sanktionen zu akzeptieren…op. cit., pp. 205-206.
18 A respeito da leitura que faço dos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, invocados pelo artigo 33, §3º., remeto o leitor novamente a: STOCO, Tatiana. Culpabilidade e medida da pena…, pp.75 e ss.
19 Neste sentido: VON HIRSCH, Andrew; JAREBORG, Nils. Strafmaß und Gerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessungslehre und das Prinzip der Tatproportionalität. Bonn: Forum Verlag Godesberg, 1991, p. 31.
20 Neste sentido, e com mais referências sobre os fundamentos de justificação da reincidência: TEIXEIRA, Adriano. Op. cit., pp. 163-168.
21 Cf. TEIXEIRA, Adriano. Op. cit., p. 163.
22 A disposição do Código confere tamanha prevalência ao critério da reincidência que acaba por colocar os juízes em uma situação sem solução quando se trata do julgamento de réus reincidentes, já que, em tese, não poderiam ser beneficiados com os regimes aberto ou semi-aberto. A solução dada pela edição da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, apenas consagra a equivocada ideia preconizada pelo legislador no sentido de que a reincidência é fator que deve prevalecer sobre a gravidade do crime: “Súmula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
23 Dentre outros: HC 446.049/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18.12.2018; HC 443.769/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 15.06.2018.