I. Introdução

A temática das criptomoedas ainda é cercada de incertezas, não havendo entendimento jurídico claro e pacificado sobre se devem ser reguladas e como. Isso faz com que operações realizadas com bitcoins e criptomoedas similares possam ser questionadas por sua semelhança com operações criminalizadas, como é o caso da evasão de divisas e da lavagem de capitais.

Nesta oportunidade, oferecemos à leitora e ao leitor uma matriz de risco para avaliação da possibilidade de que transações com bitcoins possam subsumir-se ao crime de evasão de divisas.

A matriz foi desenvolvida pelos autores deste artigo, no âmbito do Projeto Multidisciplinar “Regulando Criptoativos”, ministrado na graduação da Escola de Direito de São Paulo da FGV pelas professoras Heloisa Estellita e Viviane Muller Prado. A versão que ora se publica sintetiza o que ali foi desenvolvido[1].

A criação de uma matriz de risco pressupõe a categorização jurídica das criptomoedas. Por isso, é importante destacar que criptomoedas não são moedas num sentido jurídico, porque não têm curso forçado, nem poder liberatório.

Também não são valores mobiliários, porque, além de não estarem definidas como tal em lei, não há atendimento dos pressupostos genéricos do inciso IX, art. 2° da Lei nº 6.385/1976. A própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) já expressou esse entendimento[2].

Finalmente, muito embora a Receita Federal entenda que as criptomoedas devam ser equiparadas a ativos financeiros[3], esse entendimento é questionável, pois elas não geram acréscimo patrimonial e não são fontes de obrigações, isto é, não possuem natureza contratual que estabeleça vínculo de direitos e deveres entre credores e devedores, tal como os ativos financeiros regulados pelo Banco Central do Brasil (BCB) e pela CVM. A própria CVM, inclusive, já manifestou entendimento no sentido de que as criptomoedas não se encaixam nessa categoria de ativos[4].

Como se trata de uma matriz de risco relativamente ao crime de evasão de divisas, o texto oferece um breve panorama do tipo objetivo dessa infração penal (abaixo II), ao que se segue uma necessária explicação acerca do funcionamento das exchanges (abaixo III).

Com isso, pode tratar diretamente das hipóteses de operações que podem atrair a incidência da figura penal (abaixo IV), elaborar a matriz de risco (abaixo V), incluindo comparações a hipóteses de operações já criminalizadas (abaixo subtópicos A, B e C) e oferecer algumas conclusões (abaixo VI).

II. O delito de evasão de divisas

Tipificado no artigo 22 da Lei 7.492/1986, o delito de evasão de divisas compreende três modalidades distintas, a primeira descrita no caput e as demais no parágrafo único do artigo. No caput, criminaliza-se a conduta de “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do país”.

A expressão "não autorizada" é entendida hoje como a exigência de que cada operação de câmbio deva ser feita de acordo com as normas que regem o sistema cambial brasileiro[5].

Exige-se também, no campo do tipo subjetivo, uma finalidade especial, a de evadir divisas do país, de modo que nem toda operação de câmbio feita sem respeito às normas cambiais vigentes configura, por si, o crime de evasão de divisas nesta modalidade.

A segunda modalidade, descrita na primeira parte do parágrafo único (“Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior”), serve ao propósito de criminalizar o envio de divisas para fora do país mesmo que não haja uma operação de câmbio. Por isso é que esquemas mais complexos, como os de dólar-cabo, subsumem-se a esta modalidade.

Por fim, a terceira modalidade compreende quem “[...] nele [no exterior] mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente”[6]. Aqui, não necessariamente importa como o valor foi disponibilizado no exterior, o que pode até mesmo ter sido feito de maneira lícita. O delito consuma-se pela omissão de declaração ao BCB, na forma e nos prazos definidos por Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN)[7].

No ambiente das moedas de curso legal, o envio para fora do país pode se dar tanto por meio de casas de câmbio e instituições financeiras, como pelos chamados “doleiros”.

No âmbito das criptomoedas, porém, são as exchanges que, via de regra, cumprem esse papel de troca e custódia. Desempenham, por isso, um papel central para a avaliação do risco de evasão, razão pela qual é preciso compreender, ainda que brevemente, como atuam nesse mercado.

III. Funcionamento das exchanges

As exchanges atuam como intermediadoras de compras e vendas de criptomoedas e facilitam o encontro de pessoas que querem transacionar essa commodity digital. Sua atividade se explica por três razões: reduzir custos[8], reduzir o tempo de operação[9] e reunir os agentes das transações.

Embora existam diversos tipos e formatos de exchanges, neste artigo trataremos do modelo mais comum – exchanges centralizadas – e das funcionalidades mais úteis para nossa análise.

A reunião dos agentes é simples: a exchange disponibiliza uma plataforma e encontra “pares” que querem comprar e vender criptomoedas. Para reduzir custos e tempo de operação, as empresas trabalham em duas interfaces: onchain e offchain.

Na modalidade onchain, a exchange opera no blockchain, ou seja, suas transações são registradas publicamente no sistema da criptomoeda. Isso acontece quando as pessoas querem retirar seus bitcoins (ou qualquer outra criptomoeda) da exchange para transferi-los a outra exchange ou carteira (wallet) privada.

Além disso, quando alguém deseja começar a vender seus bitcoins na plataforma da empresa, deve primeiro transferir a criptomoeda para a wallet da própria exchange, utilizando a modalidade onchain.

No modelo offchain, as transações não passam pelo blockchain e são feitas, grosso modo, de forma meramente escritural. Como dito, para negociar bitcoins na plataforma da exchange, as criptomoedas devem ser transferidas para a wallet da empresa.

Depois que isso é feito, o vendedor “A” faz uma oferta de venda na plataforma, que a conectará a alguma oferta de compra, de um comprador “B”, por exemplo. O vendedor “A” receberá o pagamento em moeda fiduciária e o comprador “B” adquirirá o direito ao bitcoin que está na wallet da exchange.

Como se vê, a transferência da criptomoeda não é registrada no blockchain. A exchange registra que aquela quantia deixou de ser de “A” e passou a ser de “B”.[10] Neste caso, é preciso confiar que a exchange fará o controle adequado das transações com criptomoedas.

IV. Descrição das hipóteses

Para avaliar o risco de prática de evasão de divisas, formulamos quatro hipóteses envolvendo operações com bitcoins que seriam as mais corriqueiras.

Primeira hipótese (venda em moeda estrangeira): uma pessoa física adquire criptomoedas com moeda fiduciária e as transfere para uma carteira própria, ou para carteira de exchange internacional, com a intenção de convertê-las em outra moeda fiduciária no exterior. Nessa situação, a criptomoeda está sendo utilizada como instrumento para realizar operação de câmbio.

Segunda hipótese (negócio jurídico): envio de criptomoedas a terceiro residente no exterior, como forma de cumprir uma obrigação pecuniária de negócio jurídico. Esse terceiro pode ter uma conta em exchange internacional ou wallet na própria blockchain.

Nessa situação, o terceiro que recebe as criptomoedas poderá ou não convertê-las em moeda fiduciária no exterior, independentemente do conhecimento de quem as envia. O negócio jurídico mencionado pode, por exemplo, ser um empréstimo, compra e venda, reembolso de despesas internacionais etc.

O ponto central é que a obrigação pecuniária, normalmente adimplida com pagamento em moeda fiduciária (seja pela natureza do negócio ou por mandamento regulatório), será cumprida com bitcoins.

Terceira hipótese (transferência de receita): uma exchange que tem sede em um país e filiais em outros remete os lucros gerados pelas filiais ao país-sede por meio das criptomoedas negociadas.

Quanto à origem desse lucro, analisaremos dois tipos de modelos de negócio para a cobrança de taxas das exchanges: (i) as taxas que são cobradas na criptomoeda que se está negociando; e (ii) as que são cobradas em moeda fiduciária. Os dois modelos funcionam como remuneração à exchange pelos serviços prestados.

Quarta hipótese (operação meramente escritural): uma pessoa estrangeira vende uma criptomoeda (dentro do sistema offchain de uma exchange internacional) e o comprador é pessoa residente no Brasil. A exchange intermedia a operação, recebendo o dinheiro do comprador (em reais) e disponibilizando a quantia para o vendedor (em moeda fiduciária estrangeira).

O comprador pagou em moeda do seu país enquanto o vendedor receberá em sua própria moeda fiduciária, sem que ocorra qualquer operação de câmbio, já que a exchange simplesmente faz a compensação dos valores.

V. Matriz de risco

Expostas as hipóteses, passemos à mensuração do risco de subsunção das condutas ao crime de evasão de divisas. Isso será feito a partir da comparação entre as hipóteses e o racional aplicado pelos tribunais em outras situações similares: as operações de Blue Chip Swap, de dólar-cabo e com bens de luxo.

Essa comparação gerou a alocação de riscos dentro de três classes: remoto, possível e provável. Quando “remoto”, as informações recolhidas indicam que as operações descritas nas hipóteses têm poucas chances subsunção ao crime de evasão de divisas. Quando “possível”, há uma chance considerável, mas não grande.

Por fim, quando “provável”, as informações coletadas indicaram que as operações descritas têm grande probabilidade de serem entendidas como evasão de divisas pelo Poder Judiciário.

A. Incidência do entendimento aplicado ao Blue Chip Swap

Uma operação Blue Chip Swap (BCS) ocorre quando uma pessoa deseja criar disponibilidade em moeda estrangeira no exterior sem que haja um contrato de câmbio e, para isso, compra algo (com moeda fiduciária nacional) que tenha valor estável e seja imediatamente liquidável no exterior.

Tomemos, por exemplo, uma empresa residente no Brasil que deseja remeter dinheiro para sua filial estadunidense a título de empréstimo internacional. Ela poderá fazê-lo comprando títulos do tesouro direto americano (T-Bills) de alguém que aceite receber em real (R$) passando, em seguida, a titularidade desses ativos à filial. Dessa forma, a filial terá como converter esses títulos em moeda estrangeira sem a necessidade de um contrato de câmbio.

É possível definir a ilegalidade de operações BCS diferenciando operações fraudulentas de negócios jurídicos indiretos.

As transações fraudulentas são aquelas que empregam artifícios ilegais para conferir uma aparência de legalidade. Isso deve ser analisado na perspectiva dos arts. 104 e 166 do Código Civil, que dispõem sobre os requisitos de validade do negócio jurídico[11].

Um negócio jurídico indireto tem lugar quando todos os contratos realizados são válidos e eficazes, havendo também intenção das partes de realizar cada um deles. Esses contratos substituirão um outro negócio jurídico.

Neste caso, o tipo de transação é totalmente lícito se não houver mandamento legal exigindo que o negócio jurídico seja realizado de determinada forma. A título de exemplo temos as operações de câmbio que têm regulação específica do BCB e de outras normas legais e que não podem ser livremente acordadas pelas partes de forma diversa[12].

As transações como o reembolso internacional de despesas, por outro lado, carecem desse mandamento legal[13] e, portanto, se as partes desejarem se utilizar de negócios jurídicos indiretos (como um BCS), isso seria legal na perspectiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN)[14].

Um segundo fundamento para se analisar a analogia entre BCS e as hipóteses citadas é a discussão sobre o termo ativo financeiro. Nas decisões que analisamos, as T-Bills – um ativo financeiro – foram utilizadas para operacionalizar o BCS.

Por mais que cause estranheza classificar bitcoins como ativos financeiros, esse é o entendimento da Receita Federal, razão pela qual adotaremos essa premissa na mensuração do risco.

Dentre as decisões encontradas, o caso paradigmático é o da sentença no processo nº 0000987-59.2004.4.03.6181[15]. O caso tratava de empréstimos e aportes internacionais feitos na Parmalat Participações LTDA. pelo Grupo Parmalat.

As operações foram feitas da seguinte maneira: o Grupo Parmalat vendia T-Bills a uma empresa com atuação no Brasil e essa empresa fazia o pagamento (em reais) para a Parmalat Participações LTDA.

Dessa forma, evitava-se a intermediação de uma instituição financeira autorizada a atuar com câmbio e também se evitava a incidência de impostos (IOF-câmbio), que decorreria da remessa dos dólares para o Brasil, diretamente.

Os gestores da empresa Crescente Construtora LTDA., empresa que repassou o dinheiro para a Parmalat Participações LTDA. no Brasil, foram condenados pelo art. 22, caput, da Lei 7.492/86. Segundo o magistrado, eles transformaram a moeda nacional brasileira em dólares, já que as T-Bills são ativos imediatamente conversíveis em moeda internacional[16].

Além disso, a decisão aponta que a transação visada pelas partes tinha regulação específica quanto à forma pela qual deveria ser realizada.

No que diz respeito ao risco, ele é alto (provável) para a Hipótese 1 (venda em moeda internacional) e para a Hipótese 2 (negócio jurídico). Na primeira, há criação de disponibilidade no exterior por meio de compra de bitcoins, com grande semelhança com os casos de BCS, ainda mais se considerarmos que bitcoin, na visão da Receita Federal, é um ativo financeiro.

Na segunda, há uma analogia quase que perfeita com o que acontece com as BCS: compra-se bitcoin para realizar negócio jurídico indireto. Sendo assim, deve-se analisar se o negócio jurídico que se objetiva realizar tem regulação específica e, se a resposta for afirmativa, alto é o risco de que seja enquadrado no art. 22 da Lei nº 7.492/86, caput, como feito no caso Parmalat.

Quanto à Hipótese 3 (transferência de receita), deve-se analisar se a remuneração é paga em moeda fiduciária ou em bitcoins. Se em moeda fiduciária e a exchange utilizá-la para comprar bitcoins e, posteriormente, convertê-las no exterior, aplica-se o raciocínio semelhante ao das hipóteses anteriores.

Quando a remuneração se der em bitcoins, a situação é outra. Isso ocorre já que, em nenhum momento, a operação envolveu moeda fiduciária, sendo impossível classificá-la como uma operação de câmbio (impossibilidade, portanto, de aplicar o caput).

Ainda que se considere bitcoin como divisa, seria possível dizer que elas “estavam” no Brasil e que alguma divisa foi “evadida”? Uma resposta afirmativa se defrontaria com uma série de consistentes obstáculos, dada a natureza virtual e descentralizada das criptomoedas (que nunca “estão” em algum lugar físico).

Sendo assim, partindo do raciocínio das BCS para formular uma analogia com a Hipótese 3, quando a remuneração for em bitcoins, o risco seria remoto.

Finalmente, quanto à Hipótese 4 (operação escritural), não é possível enxergar uma analogia tão clara com as BCS e, portanto, não há como concluir acerca do risco a partir das decisões e da doutrina consultadas.

B. Incidência do entendimento aplicado ao dólar-cabo

As operações dólar-cabo funcionam como um sistema de compensação, no qual um indivíduo A, que tem dinheiro no Brasil, transfere-o para a conta brasileira do indivíduo B, que já tem disponibilidades em moeda fiduciária no exterior e as transfere para uma outra conta de A, também no exterior. Assim, nenhum dos valores sai ou entra no Brasil, mas há uma troca de moedas operada via compensação.

Analisamos 3 decisões do STJ, de relatoria do min. Sebastião Reis Júnior, em sede de Recurso Especial, a fim de verificar a plausibilidade de que o mesmo raciocínio usado para avaliar como criminosas as operações dólar-cabo venha também a ser aplicado em determinadas operações com criptomoedas[17].

As decisões convergem no entendimento de que, por causa do parágrafo único, primeira parte, do art. 22, a configuração do crime de evasão de divisas não exige que a moeda efetivamente “saia” do país, no sentido físico e literal, podendo a saída ocorrer de forma “meramente escritural”.

A doutrina aponta para o elemento “a qualquer título”, presente no tipo penal, como indicador de que não é apenas a operação de câmbio ilegal que enseja evasão de divisas, mas também operações realizadas de outras formas, desde que seu “resultado contábil gere um crédito liquidável no estrangeiro”[18].

Embora essa interpretação apareça em alguns acórdãos, o argumento desenvolvido nos acórdãos referidos é prioritariamente de cunho consequencialista.

Nos três, encontramos o seguinte argumento: “Caso o crime fosse restringido à transferência física, apenas seriam penalizadas remessas marginais e fronteiriças, deixando-se à margem da lei vultosas transferências informais realizadas por meio do mercado de câmbio negro”.

Com base nisso, concluímos que esse entendimento poderá ser aplicado às Hipóteses 1 (venda em moeda internacional) e 4 (operação escritural), o que implica em um risco alto (provável) de questionamento judicial pelas vias penais.

Isso porque ambas guardam muita semelhança com o sistema de compensações do dólar-cabo: a moeda fiduciária não chega a sair do país, mas passa para a mão de um terceiro também no mesmo país.

Na 1ª hipótese, esse valor, sob a forma de criptomoeda, é então liquidado numa troca no estrangeiro, recebendo-se a quantia em outra moeda (dólares, por exemplo), que também nunca deixou o seu país. Na 4ª, a própria atuação da exchange, compensando os valores, apresenta-se como um paralelo perfeito com atuação do doleiro. Nos dois casos, constituiu-se disponibilidade no exterior.

Quanto às Hipóteses 2 (negócio jurídico) e 3 (transferência de receita), o risco é remoto, em relação à aplicação do entendimento do dólar-cabo. Na 2ª hipótese, há uma reprodução quase que exata de uma operação BCS, o que pode indicar um caminho muito mais provável de ser seguido por juízes e tribunais.

Na 3ª, considerando os casos em que a exchange já recebe os valores em criptomoedas (fruto, por exemplo, das taxas cobradas nas transações feitas por seus usuários) e não em moeda fiduciária, a aproximação com dólar-cabo é frágil, sendo difícil enxergar uma semelhança com o sistema de compensações privadas.

C. Incidência do entendimento aplicado a bens de luxo

A pesquisa jurisprudencial[19] sobre a saída não declarada de bens de luxo (especificamente, pedras preciosas) não retornou um posicionamento conclusivo, que permitisse fazer um raciocínio analógico com as hipóteses aqui tratadas.

Mesmo assim, encontramos denúncias que postulavam a aplicação do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986: a evasão de divisas pela saída física do bem de luxo.

Entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que não é possível subsumir a saída de pedras preciosas do Brasil ao crime de evasão de divisas, já que o termo "divisas" deve ser interpretado restritivamente.

O ponto principal de debate, como se vê, está relacionado à interpretação do termo divisas. Nas denúncias, sustenta-se que os bens de luxo devem ser entendidos como divisas por uma interpretação teleológica da norma (proteger a política cambial), uma vez que estes objetos seriam altamente liquidáveis no exterior, de modo que a sua evasão deveria ser considerada crime.

Esse entendimento, contudo, não tem sido acolhido pelos Tribunais, que consideram que o conceito de divisa deve ter interpretação restritiva e que somente se subsumem a essa categoria os ativos que podem ser imediatamente liquidados, como os títulos de crédito, cheques e ouro como instrumento financeiro.

Em outras palavras: para a incidência da norma penal deve-se evadir exclusivamente moeda ou divisa ou ativo a elas equiparadas, não qualquer ativo que possa vir a ser divisa.

O termo divisa deve ser entendido, portanto, como disponibilidades internacionais que um país ou um particular possui em moedas estrangeiras obtidas a partir de um negócio jurídico que lhe dá origem. Logo, não se enquadram nesse conceito as pedras preciosas, as joias, as obras de arte e as mercadorias em geral.

Aplicando essa mesma lógica aos casos aqui examinados, não conseguimos chegar a uma conclusão plausível sobre o risco a partir de um raciocínio analógico. Nos casos analisados, os magistrados se prenderam ao conceito de “divisas”, sendo que bitcoins não o são.

Tanto as denúncias quanto as decisões acabaram não discutindo se os bens de luxo seriam instrumentos (meio) para a prática do crime tipificado no artigo 22 da Lei nº 7.492/86. De qualquer forma, o exame permitiu ao menos esclarecer que bitcoins não podem ser considerados, por si sós, como divisas.

VI. Conclusão

Em apertada síntese, a Hipótese 1 guarda relevante semelhança com os casos de BCS e dólar-cabo, implicando um risco provável de ser subsumida à figura da evasão de divisas. A conduta da Hipótese 2 guarda uma semelhança quase perfeita com as BCS sendo, por isso, igualmente provável que seja vista como conduta criminosa. Para a Hipótese 3, quando a remuneração da exchange se der em moeda fiduciária, avaliou-se risco provável pela comparação com BCS; já no caso de remuneração por taxas expressas na própria criptomoeda, à primeira vista, qualificou-se o risco como remoto.

Entretanto, em virtude de as conversas com autoridades revelarem um ar de incerteza quanto à sua legalidade, esse segundo caso também foi avaliado como de risco provável. Por fim, o mesmo destino coube à Hipótese 4, aqui em virtude de sua similaridade com as operações de dólar-cabo.

O fato de todas hipóteses serem classificadas como risco provável se deve, em grande medida, às incertezas regulatórias e à falta de pontos de apoio seguros na jurisprudência e na doutrina, o que está a demonstrar, como produto colateral deste estudo, a importância da regulação para fomentar a inovação com responsabilidade.

Episódio desta semana do ‘Sem Precedentes‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa a judicialização precoce da vacinação contra a Covid-19 no STF. Ouça:

https://youtu.be/DQSxD_nC9uc

^[1] Todos os produtos do Projeto Multidisciplinar foram publicados em um volume de acesso livre: <https://www.gdpee.com.br/regulando-criptoativos>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[2] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). Supervisão Baseada em Risco: Relatório Semestral Julho - Dezembro 2017. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/planos/sbr/Relatorio_Semestral_julhodezembro_2017.pdf>, p. 149. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[3] RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Imposto sobre a renda - Pessoa Física: Perguntas e Respostas, Exercício de 2019, Ano-calendário de 2018. P. 183. Disponível em: <http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2019/perguntao/perguntas-e-respostas-irpf-2019.pdf>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[4] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). Ofício Circular nº 1/2018. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/oficios-circulares/sin/anexos/oc-sin-0118.pdf>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[5] Cf., especialmente, o art. 65 da Lei 9.069/1995 e o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), do Banco Central do Brasil (BCB).

^[6] Cumpre ressaltar que qualquer das hipóteses trabalhadas neste artigo pode se encaixar aqui, desde que os valores em criptomoedas sejam transformados em um depósito no exterior e não seja feita sua declaração no lapso temporal legalmente determinado.

^[7] O CMN emitiu a Resolução n° 4.841/2020 que trata da declaração obrigatória quando os valores depositados no exterior somarem, no último dia de cada ano, o mínimo de U$ 1.000.000,00. Antes dessa recente mudança, estava em vigor a Resolução n° 3.854/2010, que estipulava o valor de U$ 100.000,00.

^[8] Por exemplo, o sistema Bitcoin remunera o minerador automaticamente por cada bloco de transações incluído na cadeia. Contudo, para ter sua transação incluída no bloco (e, portanto, validá-la mais rapidamente) é possível que a pessoa que está fazendo a transferência ofereça uma recompensa a mais . Sendo assim, é possível dizer que as operações no blockchain são mais onerosas partindo-se da premissa de que operações que oferecem pouca remuneração não serão priorizadas pelos mineradores. Os blocos do sistema Bitcoin estão disponíveis no seguinte site: <https://www.blockchain.com/btc/blocks?page=1>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[9] O protocolo Bitcoin força um intervalo de 10 minutos entre cada bloco inserido na cadeia. Além disso, ofertar taxas mais baixas pode não garantir que o próximo bloco da cadeia conterá (validará) a transação.

^[10] MERCADO BITCOIN. Termos de uso. Disponível em: <https://www.mercadobitcoin.com.br/termo>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

^[11] SALAMA, Bruno. Vigência, Punibilidade e Licitude: três questões sobre as operações Blue Chip Swaps e o decreto 23.258/33. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 64, p. 198-209, 2014.

^[12] Reguladas pelo BCB e pela Lei n° 4595/64, artigo 10, inciso IX, “d”.

^[13] SALAMA, obra citada, passim.

^[14] Uma ressalva: a maioria das decisões judiciais sobre BCS se encontra em segredo de justiça dificultando o trabalho de mapear o entendimento dos tribunais; por outro lado, existem diversas decisões do CRSFN, que serão usadas como parâmetro de determinação do risco em cada hipótese.

^[15] TRF3, Apelação Criminal 0000987-59.2004.4.03.6181/SP, Juiz Marcelo Costenaro Cavali, 6ª Vara Federal, julgamento em 17/11/2011.

^[16] Nesse ponto vale citar trecho da decisão do magistrado Marcelo Costenaro Cavali: “Diversa, contudo, é a conclusão quando se analisam as operações de blue chip swaps do ponto de vista das empresas que negociaram os T-Bills com a Parmalat Participações LTDA. - caso da Crescente Construtora LTDA. e, por consequência, do acusado ROBERTO -, haja vista que, em relação a elas (ele), exsurge o propósito de remeter, de forma clandestina - e, portanto, ilegal -, dinheiro para o exterior. Indubitavelmente, o único motivo plausível para as empresas comprarem T-Bills da Parmalat Participações LTDA. é a possibilidade de receber, no exterior, o equivalente ao valor negociado em reais no Brasil, fechando, assim, o ilícito esquema de compensação privado de câmbio engendrado por meio das blue chip swaps.” E ele conclui da seguinte forma: “(ii) já sob o ponto de vista do sócio-gerente da Crescente Construtora LTDA. - o acusado ROBERTO -, a operação tem o condão de se enquadrar no delito tipificado no artigo 22, caput, da Lei n° 7.492/86, porque consubstancia inegável operação de câmbio não autorizada tendente à remessa ilegal de divisas para o exterior, na medida em que realizada à margem do sistema bancário oficial, sem qualquer conhecimento da autoridade monetária” (TRF3, Apelação Criminal 0000987-59.2004.4.03.6181/SP, Juiz Marcelo Costenaro Cavali, 6ª Vara Federal, julgamento em 17/11/2011).

^[17] As decisões foram proferidas nos REsps 1.367.650-RS, 1.460.561-PR e 1.501.852-RS, tendo sido também analisado o acórdão da Apelação Criminal que deu origem a este último (TRF4, Apelação Criminal 5008710-63.2010.404.7100/RS, Relator: Des. Leandro Paulsen, 8ª Turna, julgamento em 03/09/2014).

^[18] SCHMIDT, Andrei Zenkner; FELDENS, Luciano. O crime de evasão de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da política cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 175.

^[19] TRF1, AP 0003309-31.2000.41.01.3600 (2000.36.00.003309-6)/MT, Relator: Des. MÁRIO CÉSAR RIBEIRO. Revisor MARCUS VINÍCIUS REIS BASTOS, julgamento em 18 de outubro de 2010; TRF2, AP 0534558-35.2001.4.02.5101/RJ, Relator ANDRÉ FONTES. Revisora SIMONE SCHREIBER, julgamento em4 de outubro de 2016.