Claus Roxin, jovem nonagenário

No dia 15 de maio de 2021, nosso professor Claus Roxin – e usamos o pronome possessivo na primeira pessoa do plural não apenas em referência aos subscritores, mas sim tendo em mente algo que se poderia chamar de “comunidade global de penalistas” – completou seus 90 anos. Da vasta obra científica do autor (abaixo, 1.) extrai-se, inequivocamente, um legado (2.), que documenta um comprometimento medular com o ofício de professor (3.).

1. Muito já se escreveu sobre a obra de Roxin[1]. Oferecer uma síntese da contribuição do aniversariante para a ciência do direito penal seria um enorme desafio, ainda que dispuséssemos de amplo espaço. A rigor, a prova definitiva da grandeza do autor está em que essa tarefa é, em boa parte, desnecessária: quem não conhece a produção de Roxin, provavelmente não conhece bem a história recente do Direito Penal. No curto espaço, um passeio por sua trajetória acadêmica, enriquecido por algumas passagens interessantes, há de bastar.

Roxin despontou para a ciência do direito penal em 1959, com a sua tese de doutorado sobre “Tipos penais abertos e elementares de dever jurídico”, em que construiu a solução até hoje aceita para o erro sobre elementos de valoração global (para usar exemplos brasileiros: “indevidamente”, art. 151 CP; “sem justa causa”, art. 153 CP)[2]. Sua tese de habilitação[3] foi o monumental livro “Autoria e domínio do fato”, cuja 1ª edição data de 1963 e que, em 2019, contou com a sua 10ª edição – atualizada por ele de mão própria, com frescor juvenil –, em que se esmiuçou o conceito de autor em todas as suas ramificações, fixando as bases de todo o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial posterior[4]. A tese, que encontraria incrível ressonância internacional[5], valeu-lhe um chamado para Cátedra da Universidade de Göttingen, em 1963.

Paralelamente, o aniversariante ocupava-se da reforma do direito penal alemão, com trabalhos científicos sobre as teorias da pena, em que rechaçava a retribuição, em favor de uma teoria preventiva limitada pela culpabilidade, e o moralismo, em nome da ideia da proteção subsidiária de bens jurídicos[6]. Suas reflexões transpuseram os umbrais da Universidade e o levaram a elaborar, ao lado de um grupo de autores de orientação liberal, o chamado Projeto Alternativo de Código Penal[7]. A década de 60 marcaria um pugilato franco entre Roxin e Welzel[8], de arrepiar os que estão acostumados ao tom mais conciliador que nosso professor viria a imprimir aos seus textos a partir da década de 70. Num almoço na Universidade de Augsburg, em 2016, por ocasião do encontro bienal de professores de Direito Penal, Roxin segredou-nos que, no encontro de 1964, Welzel teria chegado a exortar, referindo-se a ele: “Não sei como esse senhor pôde virar catedrático”. A vida, que acomoda todas as exaltações do espírito, daria conta de proporcionar parcial reconciliação[9]: em uma viagem que, certo tempo depois, fez para a Argentina em companhia de Welzel e Armin Kaufmann, Roxin confessou ao primeiro que ele sempre o admirara e que sua obra teria sido a sua maior inspiração. Ao que o pai do finalismo teria retrucado: “Senhor Roxin, isso muito me honra; lamento apenas que essa admiração não tenha sido expressada de forma mais unívoca...”.

O passo seguinte, já como catedrático na Universidade de Munique, na década de 70, foi projetar essas fecundas máximas político-criminais sobre a teoria do delito, isto é, promover uma fusão entre “política criminal e sistema jurídico-penal”[10], o que significou, principalmente, uma revisão da teoria do tipo, que passa a ser construído não mais com base nas grandezas ontológicas de causalidade ou finalidade, e sim na categoria jurídica da criação de um risco não permitido, chegando-se a uma teoria da imputação objetiva[11], e a uma revisão da categoria da culpabilidade, que passa a chamar-se de responsabilidade e a ser composta não apenas pela culpabilidade em sentido tradicional, como, ademais, pelas necessidades preventivas de pena[12]. Essas ideias encontraram sua expressão acabada nos dois volumes de seu Tratado de Direito Penal[13], cujas primeiras edições datam respectivamente de 1991 e de 2003, e cuja continuidade foi confiada ao primeiro subscritor deste texto, numa manhã pelos idos de 2013. Há pouco, o primeiro tomo ganhou a sua 5ª edição, já rebatizado de Roxin/Greco – que, em breve, conhecerá tradução brasileira, em que, revelamos, está laborando neste exato momento um seleto grupo de representantes do moderno penalismo brasileiro. Dentre os inúmeros ulteriores trabalhos do aniversariante[14], destacamos o seu importante Manual de Direito Processual Penal, que hoje se encontra nas mãos de seu aluno Bernd Schünemann, atualmente em sua 29ª. edição[15].

2. Dessa síntese podem ser extraídas algumas ideias fundantes, que atravessam toda a obra de Roxin, e que talvez sejam o seu maior legado.

a) Sob o ângulo “material”, do conteúdo, parte o aniversariante de um liberalismo convicto e, ao mesmo tempo, “parcimonioso”[16], que eleva a autonomia pessoal ao centro do sistema e recusa de maneira resoluta qualquer hipótese coletivista que remeta aos horrores do nacional-socialismo – horrores que o autor havia vivenciado na infância e que marcariam qual tatuagem sua formação humanística. O segundo subscritor, em artigo recentíssimo, constatou que devemos a Roxin a compreensão de que o processo de “desmoralização do Direito Penal” – ou seja, o labor de expulsar qualquer tentativa, explícita ou sutil, de tutela moral do indivíduo – constitui “missão permanente da ciência jurídico-penal”[17]. As considerações de prevenção ligadas à proteção de bens jurídicos e à aplicação da pena criminal só entram em cena num segundo momento.

b) Sob o ângulo “formal”, relativo ao método, nosso jovem nonagenário ensinou-nos que os problemas reais contêm sua própria lógica, que provoca um “atrito”, uma resistência, a que o jurista tem de mostrar-se sensível: não há formulação teórica abstrata que permita uma dedução cega. A solução correta sairá de uma dialética infinda entre “sistema e problema”[18], sempre limitada por considerações prévias intransponíveis, como a autonomia individual e os princípios da legalidade e da culpabilidade. Por isso mesmo é a ciência um ofício incompleto por natureza: a realidade nos decifra e nos desafia. É preciso estar atento.

Essa fascinação pelo diálogo com a prática judiciária talvez consiga explicar um revelador acontecimento. Certa vez, em sua sala, Roxin nos contaria com sua voz grave inconfundível: “Recebi a notícia mais relevante de minha vida profissional”. Não era prêmio, recompensa financeira ou um trigésimo doutorado honoris causa: era um comunicado do Bundesgerichtshof, o Tribunal alemão equivalente ao nosso STJ, dizendo ter sido ele o penalista que mais influenciou o Tribunal em sua história.

3. Tudo isso é tanto, e, ao mesmo tempo, pouco. A síntese da imponente obra de Roxin não consegue dar a sua dimensão total. Parece-nos ajustado, nesta ocasião, revelar as razões que fazem dele a expressão mais completa e bem-acabada daquilo que compõe o ofício de professor. Um depoimento de seus alunos, se assim se quiser. Essas razões só se descortinam em sua integralidade àqueles que se propõem a enxergar o homem por trás da obra.

Voltemos ao longínquo verão de 1999. Após troca de e-mails – e Roxin respondia, com monástica paciência, a todas as mensagens que recebia de penalistas e aspirantes do mundo todo –, o primeiro subscritor teria sua primeira e inesquecível conversa pessoal com o aniversariante. À pergunta quanto à disponibilidade para orientação no mestrado e subsequente doutorado, responderia Roxin – do alto de seus quase dois metros de altura, ainda que sentado em seu sofá de catedrático dentro de sua antiga sala na Universidade de Munique – como quem preparasse uma recusa: “o senhor sabe que um doutorado leva tempo, que eu estou me aposentando e que eu já tenho certa idade...”; após pausa dramática, ele, que contava à época com 68 anos, concluiria: “...de forma que aceito orientá-lo, sob a condição de que eu continue vivo”. Quase 10 anos depois, em 2008, foi a vez do segundo subscritor ter a sua decisiva conversa a respeito de uma desejada orientação – agora em uma outra e mais modesta sala da Universidade de Munique, em que o emérito, isto é, catedrático aposentado, atendia os interessados: a aceitação viria, sob idêntica condição resolutiva. Hoje, passados não poucos anos dessas conversas que marcaram a biografia de cada um destes subscritores, cá estão eles a festejar os 90 anos de um jovem nonagenário que, quanto mais anuncia a sua finitude, mais parece reafirmar a sua invejável vitalidade. Em dada ocasião, o saudoso jurista alemão Lothar Phillipps, indagado, já no final da vida, se estaria bem de saúde, respondeu com esgar: “estou, mas não como Roxin”. Nas paragens bávaras, o aniversariante é referência científica e sanitária.

Uma reflexão mais atenta a respeito dessas reminiscências pessoais revela, contudo, um fato da mais alta importância, que traduz a simplicidade do ofício de professor: ao aceitar dois penalistas brasileiros jovens e desconhecidos como seus alunos, Roxin impôs apenas uma condição, a de estar vivo. Ademanes professorais às favas. Para fazer ciência, basta estar vivo.

Por falar em alunos, foi numa entrevista que o segundo subscritor fez com ele em 2017 – na presença do penalista brasileiro Adriano Teixeira, neto acadêmico de Roxin, uma vez que aluno de Schünemann – que ele revelaria ter um curioso “hobby”, além da dedicação à literatura e das trilhas que usava fazer: descobrir os talentos da próxima geração. A ciência é um empreendimento coletivo. Professor não tem chefe, nem subordinado. Ele fez de seu hobby uma missão. Afinal, ele pôde formar alguns dos maiores penalistas alemães, como Hans-Joachim Rudolphi, Bernd Schünemann, Jürgen Wolter ou Knut Amelung, e recebeu um sem-número de penalistas estrangeiros – entre eles, três orientandos brasileiros[19]. Roxin considera o argumento, não a pessoa, e prova disso é que confiou a sua grande obra, seu Tratado, a seu discípulo estrangeiro, e isso, como dito, em 2013, em momento em que sequer estava claro se este chegaria, um dia, a tornar-se professor titular ou catedrático (o que só veio a ocorrer em 2015).

Roxin é o maior artífice da construção da “ciência universal do Direito Penal”[20] e tem orgulho disso. Quando eventualmente tentavam demovê-lo de mais um deslocamento, preocupados com o desgaste das longas viagens curtas a lugares remotos, ele respondia algo como: “é importante trabalhar fora da escrivaninha”.

Ele já não mais viaja, mas tenta fazer-se presente de outras formas. Até pouco, reunia anualmente alunos, jovens ou antigos – tanto fazia, bastava estar vivo –, em seminário em ilha situada no Chiemsee, a Fraueninsel. Num mosteiro, ele profanava e humanizava a ciência jurídico-penal. O primeiro contato do segundo subscritor, imediatamente anterior à conversa a que nos referimos, deu-se em um desses seminários. Carregamos a saudade desses encontros como quem porta uma medalha.

Roxin faz da ciência jurídico-penal um ofício e uma vocação. Ele é a tradução do que é um professor. Nos últimos 5 anos, escreveu – como de costume, de próprio punho – mais de 20 artigos, para a Alemanha e para revistas internacionais[21]. Ao descanso merecido de quem tanto fez, ou ao conforto dos temas “de sempre”, ele contrapõe a obstinação pelo novo, constrangendo os colegas mais jovens: em 2020, publicou trabalho sobre o tipo penal de stalking[22]; em 2021, cuidou de novos problemas das normas acessórias no Direito Penal ambiental[23]. Mais uma vez, ele nos ensina com exemplos, não com discursos grandiloquentes: sejamos penalistas de nosso tempo, sem descurar das lições fundamentais. Basta estarmos vivos.

Vida longa, jovem nonagenário.

[1] Remetemos o leitor ao nosso estudo, em que podem ser encontradas mais referências: Greco/Leite, Claus Roxin, 80 anos, in: Roxin, Novos estudos de direito penal, São Paulo, 2014, Leite (org.), p. 13 e ss. (primeira publicação: Revista Liberdades 7, maio-agosto 2011, p. 3 e ss., disponível em:  https://www.ibccrim.org.br/media/posts/arquivos/8/artigo4.pdf); por ocasião dos 85 anos, ver Greco, Methode, Stil, Person: Claus Roxin zum 85. Geburtstag, ZIS 2016, p. 416 e ss. Para uma autobiografia cf. Roxin, Mein Leben und Streben, in: Hilgendorf (coord.), Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft in Selbstdarstellungen, Berlin/New York, 2010, p. 447 e ss.

[2] Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtsmerkmale, Berlin, 1ª ed. 1959; 2ª. ed. 1970 (há trad. para o espanhol, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. Bacigalupo, Buenos Aires, 1979). No Brasil, destaque para o estudo de Horta, Elementos normativos das leis penais e conteúdo intelectual do dolo, São Paulo, 2016, p. 51 e ss.; cf. também Leite, Dolo e erro nos delitos de infidelidade patrimonial e administração danosa, in: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, Coimbra, 2017, p. 759 e ss.

[3] Trata-se de segunda tese, escrita após a de doutorado, que qualifica o candidato a tornar-se professor titular ou catedrático.

[4] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª ed. Hamburg, 1963; 10ª ed. Berlin, 2019; trad. espanhola da 7ª ed., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Madrid/Barcelona, 2000. A respeito da ideia de domínio do fato Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato. Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 201; Leite, in: Leite/Dotti, Domínio do fato ou domínio da posição?, Curitiba, 2016, p. 27 e ss.

[5] Um panorama em Schünemann/Greco, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 13ª ed., Berlin, 2021, § 25 nm. 13, 146; sobre a (em parte duvidosa) recepção de algumas dessas ideias no Brasil, Greco/Leite, A “recepção” das teorias do domínio do fato e do domínio da organização no direito penal econômico brasileiro, ZIS 2015, p 386 e ss.

[6] Confira-se, principalmente, o estudo Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin/New York, (publicado originalmente em 1966), 1973, p. 1 e ss. O volume, que coleciona grande parte dos primeiros trabalhos fundamentais de Roxin, foi traduzido para o português: Problemas Fundamentais de Direito Penal, trad. Natscheradetz/A. I. Figueiredo/M. F. Palma, 3ª ed., Lisboa, 1998.

[7] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1966. A respeito Greco/Roger, Strafrechtsreform als Wissenschaft – zum 50-jährigen Jubiläum des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuchs 1966, in: JZ 2016, p. 1125 e ss.

[8] Destaquemos Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ZStW 74 (1962), p. 515 e ss. (em português, no volume Problemas fundamentais, trad. Natscheradetz).

[9] Como manifestação dessa atitude cf. o estudo Roxin, Vorzüge und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz in: Karras et alii (coords.), Festschrift für Androulakis, Atenas, 2003, p. 573 e ss. (= Finalismo: um balanço entre seus méritos e deficiências, trad. Pinhão Coelho, RBCC 65 [2007], p. 9 e ss.).

[10] Cf., principalmente, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a. ed., Berlin, 1973, p. 15 e ss. (= Política criminal e sistema jurídico-penal, trad. Greco, Rio de Janeiro, 1ª ed., 2000, p. 20 e ss.); por último, Roxin/Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 5ª ed., Munique, 2020, § 7 nm. 26 e ss., 57 e ss.; uma síntese em Greco, Introdução à dogmática funcionalista do delito, in: RBCC 32 (2000), p. 120 e ss.

[11] Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in: ZStW 74 (1962), p. 411 e ss. (também em Problemas Fundamentais, trad. Natscheradetz); Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Honig, Göttingen, 1970, p. 133 e ss. (também no volume Problemas Fundamentais, trad. Natscheradetz); Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten, em: Lackner et alii (coords.), Festschrift für Gallas, Berlin, 1973, p. 241 e ss.; por último, Roxin/Greco, Strafrecht I, § 11 nm. 44 e ss.

[12] Roxin, Kriminalpolitik, p. 33 e ss. (= Política criminal, p. 67 e ss.); “Schuld” und “Verantwortlichkeit” als strafrechtliche Systemkategorien, in: Roxin et alii (coords.), Festschrift für Henkel, Berlin/New York, 1974, p. 171 e ss. (p. 181 e ss.); por último Roxin/Greco, Strafrecht I, § 19 nm. 1 e ss. Uma tentativa de desenvolver a ideia em Leite, Notstand und Strafe, Berlin, 2019, p. 32 e ss., p. 184 e ss. Síntese recente em Greco, Schuld ohne Vergeltung, GA 2021, p. 239 e ss.

[13] A história do livro é contada pelo próprio autor em Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, in: Willoweit (coord.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, München, 2007, p. 867 e ss.

[14] Alguns artigos se encontram traduzidos para o português em duas coletâneas (além da já citada à n. 6): Roxin, Estudos de direito penal, Rio de Janeiro, 2ª ed. 2008 (org. Greco); Novos estudos de direito penal, Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2014 (org. Leite).

[15] Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29ª ed., 2017 (há atualização prevista para 2022).

[16] Ou “cético”, no sentido de que não prescreve positivamente modos de ser, mas proscreve qualquer solução jurídica moralizante.

[17] Cf. Leite, Die strafrechtliche Begriffsbildung zwischen Legalität und Moralität – Die Entmoralisierung des Strafrechts als permanente Aufgabe, GA 2021, p. 270 e ss.

[18] Mais informações, com notas, no estudo acima e no estudo-homenagem aos 80 anos, citado à nota 1.

[19] Os subscritores e Augusto Assis, em vias de concluir sua tese de doutorado.

[20] Sobre o conceito: Greco, Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlin, 2015, p. 41 e ss.; Leite, Der Kampf um die richtige Straf(prozess)rechtswissenschaft, GA 2020, p. 273 e ss.

[21] A lista atualizada diligentemente por Marlies Kotting, personagem fundamental na carreira de Roxin e que é quem ainda digita boa parte desses manuscritos, pode ser encontrada em: http://claus-roxin.de/

[22] Roxin, Der Stalking-Tatbestand, GA 2020, p. 460 e ss.

[23] Roxin, Genehmigungsprobleme im Umweltstrafrecht, FS Sieber 2021, no prelo.