Penal em Foco

Penal em Foco

Aspectos materiais do acordo para aplicação imediata de penas

Breves comentários sobre o projeto de plea bargain

Moro apresentou as propostas aos governadores. Foto: Isaac Amorim/MJSP

Uma das propostas do “Projeto de Lei Antricrime”1, recentemente anunciado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública e apresentado ao Congresso Nacional, é a inserção do art. 395-A no Código de Processo Penal, estabelecendo o acordo entre acusação e réu para a aplicação imediata de penas – por vezes chamado de plea bargain.

O dispositivo, que amplia as possibilidades de negociação penal em nosso ordenamento2, objetiva reduzir a duração do processo penal por meio da substituição da instrução pela confissão como base para a sentença condenatória. Com isso, busca dar uma resposta aos problemas da morosidade e sobrecarga da Justiça Criminal.

Para contribuir ao debate que deve ocorrer sobre o tema nos próximos meses, apresento algumas considerações preliminares acerca do modelo proposto, tendo por base o conflito com fundamentos do direito penal.3

1. Amplitude irrestrita da negociação

Um primeiro problema da proposta é a ausência de restrições em relação às espécies de crimes que podem ser objeto de acordo. A única ressalva a esse respeito é a de que “o Ministério Público, ou o querelante, poderá deixar de celebrar o acordo com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal” (§ 11). Esse dispositivo deixa a decisão acerca do acordo sob a exclusiva discricionariedade do Ministério Público em relação a crimes de maior gravidade – normalmente de ação penal pública. Desse modo, mesmo crimes contra a vida e outros – inclusive hediondos – cometidos com violência ou grave ameaça poderiam ser objeto de negociação. Alguém que tenha cometido homicídio qualificado, tortura ou extorsão mediante sequestro poderá negociar com o acusador e, se este considerar oportuno, ter a pena reduzida em até metade.

Tamanha amplitude para a proposição do acordo é inadmissível. No direito romano-germânico, o objeto do processo penal é tradicionalmente indisponível para as partes. Isto ocorre, entre outras razões, porque o efeito reprobatório e preventivo do direito penal depende da credibilidade da proibição penal e da seriedade da ameaça de sanção. Assim, em relação aos bens jurídicos de maior valor (vida, integridade física, liberdade etc.) e aos ataques mais reprováveis (crimes dolosos, motivações torpes etc.), cujos crimes apresentam um maior desvalor e causam maiores repercussões sociais, a necessidade de punição não deve ser flexibilizada. Possibilitar uma negociação nesses casos debilitaria a credibilidade e a seriedade do direito penal. Por outro lado, em crimes de média e pequena gravidade, a negociação de uma redução de pena poderia ser admitida, desde que devidamente justificada.

Nesta linha, nos institutos de justiça consensual atualmente previstos em nosso ordenamento, a margem de discricionariedade concedida às partes é legalmente delimitada com base no desvalor do crime. A transação penal e a composição dos danos são restritas às contravenções e aos crimes com pena máxima não superior a 2 anos (art. 61 da Lei 9.099/1995) e a suspensão condicional do processo é restrita aos crimes com pena mínima não superior a 1 ano (art. 89 da Lei 9.099/1995). A colaboração premiada é uma exceção, pois permite negociação de reduções de até 2/3 e mesmo isenção da pena em relação a crimes de maior gravidade, como a extorsão mediante sequestro (art. 159, § 4º, CP) e organizações criminosas ou terroristas (art. 4º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013).

No entanto, nestes casos a mitigação é empregada como incentivo à proteção de interesses de enorme valor, como a vida ou a integridade física da vítima, e, conforme entendo, a aplicação dos benefícios deve ser produto da ponderação entre a gravidade do crime e a relevância da colaboração.4 A proteção de interesses dessa dimensão não está em jogo no instituto do art. 395-A, cuja finalidade é exclusivamente imprimir maior celeridade e eficiência à justiça penal.

Portanto, a legitimidade do acordo depende de uma restrição do seu objeto com base no desvalor do crime, de modo a não afetar o efeito reprobatório e preventivo do direito penal. Para isso, pode-se adotar uma técnica semelhante à utilizada em outros institutos, tendo por base a pena cominada em abstrato5, ou restringir explicitamente a possibilidade de negociação em relação a crimes dolosos que ofendam bens jurídicos como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, entre outros. As opções, ademais, não são excludentes.

2. Controle deficiente sobre o tipo penal objeto do acordo

Um segundo aspecto é a deficiência do controle da correspondência entre os fatos ocorridos e os tipos acordados. Importante a esse respeito é previsão de que a negociação poderá ocorrer somente após o recebimento da denúncia (art. 395-A, caput), o que permite um mínimo exame judicial prévio ao acordo, por meio da análise sobre a justa causa para a ação penal (art. 395, III, CPP), contribuindo ainda para evitar uma sobrecarga da acusação (overcharging).6 Para garantir esse controle e a vedação de acordos informais, deveria ser expressamente estabelecida na lei a nulidade absoluta do acordo realizado antes do recebimento da denúncia.

No entanto, os dispositivos são, de modo geral, insuficientes para prover um adequado controle sobre a correção dos tipos negociados. A única disposição direta a esse respeito é de que “o juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal” (§ 7º). O termo manifestamente é vago e deixa considerável margem para se admitir acordos sobre tipos distintos dos realmente ocorridos e até mesmo com sobrecarga da acusação (por exemplo, a imputação de crime de sonegação fiscal mediante falsificação documental cumulado com crime de falso), já que a sanção poderia ser desproporcional ou ilegal e as provas insuficientes, desde que não de forma “manifesta”7. Igualmente, a previsão de que na homologação deve ser verificada a legalidade do acordo (§ 6º) deixa ampla margem de interpretação sobre o que deve ser objeto de controle.8 Em todo caso, certo é que não há vedação expressa da negociação acerca dos tipos penais.

Uma correta imputação dos tipos é essencial para finalidade de proteção dos bens jurídicos pelo direito penal. A prevenção de ofensas a bens jurídicos se dá por meio de normas, que impõem ou proíbem determinados comportamentos. A imposição da pena é sempre a reprovação pela infração de uma determinada norma de conduta9, mostrando com isso a ilicitude do comportamento. Essa reprovação institucionalizada tem efeitos preventivos, reafirmando o valor do bem jurídico, a validade da norma como padrão de comportamento exigido e a seriedade da ameaça de pena. Quando se permite a alteração do tipo penal por meio do acordo, a norma de conduta se torna disponível, afetando-se assim o caráter inderrogável da proibição penal. O comportamento exigido se torna ambíguo, uma vez que a proibição fica condicionada a um acordo posterior ao crime. A norma penal já não afirma: “é proibido matar”, mas “é proibido matar, desde que não se negocie no processo um mero dolo de lesão corporal” 10, restando enfraquecida sua força preventiva.

Portanto, a legitimidade do acordo pressupõe que seja expressamente proibida a negociação sobre os tipos penais imputados. Em adição, deve-se adotar mecanismos de controle efetivo sobre a imputação, restando a possibilidade das partes negociarem exclusivamente (e de modo limitado, cf. item 3) sobre a sanção.

3. Redução excessiva da pena

Um terceiro aspecto diz respeito à determinação da pena. A disposição de que a sanção privativa de liberdade requerida deve ser “aplicada dentro dos parâmetros legais e considerando as circunstâncias do caso penal” (§ 1º, II) parece mais adequada a uma aplicação da pena proporcional ao fato do que as redações constantes em outros projetos sobre o acordo penal, que indicavam que a pena deveria ser aplicada no mínimo legal, com possibilidade de redução de até 1/3.11 No entanto, é problemática a previsão de que “as penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos (…)” (§ 2º). Neste ponto, duas questões devem ser consideradas: a eficácia preventiva do direito penal (3.1) e a proteção da voluntariedade do réu (3.2).

3.1. Afetação da eficácia preventiva do direito penal

A determinação da pena deve ter como principal fator a gravidade do crime e a culpabilidade do infrator.12 A culpabilidade deve ser o limite máximo da punição, o qual não pode ser excedido em nenhuma hipótese, por imposição do princípio da culpabilidade. O limite mínimo, por sua vez, deve ser dado pelas exigências preventivas do direito penal.13 A imposição da pena, conforme já apontado (item 1), reafirma o valor do bem jurídico, a validade do imperativo de conduta e a seriedade da ameaça de punição. Para isso, é importante que a medida da pena não desvie de modo relevante do merecido conforme a gravidade do crime e a culpabilidade do autor.

Uma redução moderada da pena abaixo do merecido pode manter o efeito preventivo quando devidamente justificada. Portanto, deve-se discutir até que ponto é possível mitigar a punição para dar celeridade e eficiência à justiça penal. Em analogia com os argumentos supra (item 1), a redução nessa hipótese será mais facilmente justificável quanto menor o desvalor do crime – e em certos delitos mesmo uma redução mínima será inadmissível. Uma redução pela metade desequilibra a proporcionalidade ordinal14 entre os crimes, podendo tornar a punição pelo roubo (de 4 a 10 anos de reclusão) maior do que a punição pelo homicídio simples (de 6 a 20 anos, que pode ser reduzida para 3 a 10 anos por meio do acordo). Com isso, a mensagem será a de que o roubo e o homicídio possuem o mesmo desvalor. Ademais, diferentemente de certas hipóteses de colaboração premiada, as finalidades buscadas pelo art. 395-A não são suficientes para fundamentar tamanho desequilíbrio na proporcionalidade do quadro de penas. As possibilidades de mitigação da punição nesse caso devem ser bastante mais moderadas para que sejam justificadas e mantenham a credibilidade e seriedade do direito penal.

3.2. Caráter coativo da redução drástica da pena

Um segundo e ainda mais importante aspecto diz respeito ao caráter coativo de uma redução demasiada da sanção. O acordo penal só será legítimo quando baseado na voluntariedade do réu, o que é reconhecido na exigência de que, para a homologação, o magistrado a verifique em audiência (§ 6º). No entanto, as possibilidades de alteração da pena previstas no § 2º permitem que a diferença entre as sanções em caso de acordo e aquelas aplicadas em caso de prosseguimento normal do processo seja tão grande que o réu seja coagido a aceitar a proposta da acusação. Por exemplo, em crimes como o tráfico internacional de drogas ou a lavagem de dinheiro majorada, o réu poderá ser obrigado a escolher entre confessar e receber uma pena de 3 anos ou prosseguir para a fase de instrução sob o risco de receber pena de 6 anos. Essa diferença poderia ter também efeitos sobre o regime e a substituição da sanção: no primeiro caso, o réu não reincidente poderá ter fixado o regime aberto e substituída a pena, por se tratarem de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; no segundo caso, o regime será semiaberto e a pena não poderá ser substituída. Isso é agravado ao se possibilitar, independentemente dos parâmetros legais, a disposição acerca do regime e da aplicação de penas restritivas de direitos.

Tendo de escolher entre tamanha diferença sancionatória em caso de acordo e de opção pela produção de provas no processo, o réu é coagido escolher a primeira alternativa, tendo sua vontade viciada.15 Este fato já é grave em relação a réus culpados, uma vez que o devido processo legal é um direito constitucional (art. 5º, LIV, CRFB). Contudo, as consequências são ainda piores para réus inocentes, que, por aversão ao risco de uma condenação injusta, poderão optar por uma confissão falsa e se submeter a uma pena não merecida. Uma tal situação é incompatível com o princípio da culpabilidade16, que exige que apenas sejam punidos os culpados e no limite de suas culpabilidades.

Portanto, as possibilidades de negociação precisam ser drasticamente restringidas, de modo a evitar a coação do réu. Essa é uma razão adicional para a proibição de negociação sobre o tipo penal (ao lado da exposta no item 2) e para uma redução do quantum de mitigação de pena admissível (ao lado da exposta no item 3.1). Além disso, é uma razão para proibir a disposição sobre a substituição da pena e a alteração do regime, que devem continuar tendo por base os parâmetros legais previstos no CP.

4. Considerações finais

Esta breve análise mostra que a atual proposta de acordo para aplicação imediata de penas apresenta uma série de conflitos com os fundamentos do direito penal material. A discussão sobre a sobrecarga e a morosidade da Justiça Penal não pode ser ignorada, mas as respostas para essas deficiências precisam ser muito bem refletidas, para que não se cause maiores problemas do que aqueles que se busca resolver17 – em especial, para que não se viole direitos e garantias individuais dos cidadãos.

A melhor forma de se chegar a uma resposta efetiva é por meio de um amplo, honesto e propositivo debate sobre o tema entre acadêmicos, profissionais e os Três Poderes da República, em que sejam analisadas as experiências internacionais e os dados empíricos disponíveis.

Caso se conclua que o acordo penal deve ser de fato adotado, seguem algumas sugestões iniciais de alterações que julgo necessárias para que ele seja minimamente legítimo: (1) a restrição dos crimes passíveis de acordo com base em seu desvalor; (2) criação de meios para o controle efetivo sobre os tipos penais imputados; e (3) a redução das possibilidades negociação sobre pena para uma quantidade que (3.1) não afete a eficácia preventiva do direito penal e (3.2) não coaja o réu a aceitar o acordo.

* Agradeço aos professores Luís Greco, Alaor Leite e Heloísa Estellita e a Antônio Martins-Costa, Guilherme Ceolin, Lucas Minorelli e Marcelo Butelli pelas sugestões e críticas, fundamentais para a versão final do texto.

————————————–

1 Dividido em três projetos: PLP 38/2019, PL 881/2019 e PL 882/2019. O acordo consta no último. Disponível: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192353>. Acesso: 21.02.2019.

2 Na mesma linha, o projeto também prevê o “acordo de não persecução penal”, para crimes de pena máxima não superior a 4 anos, inserindo o art. 28-A no CPP.

3 Para referências adicionais sobre posições expostas neste artigo, veja-se: DE-LORENZI, Felipe da Costa. A determinação da pena na colaboração premiada: análise da fixação dos benefícios conforme a Lei 12.850/2013 e o Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 155, maio 2019: no prelo. Outra importante gama de questões deverá ser discutida com base nas categorias do direito processual penal, como a suficiência da confissão como suporte probatório para a condenação e a renúncia a recursos.

4 Cf. DE-LORENZI, op. cit. (nota 3).

5 Adotada no art. 283 do PLS nº 156/2009 (Projeto de CPP), que limita o acordo a crimes com pena máxima de até 8 anos. Sugerindo sua utilização: LOPES JR., Aury. Adoção do plea bargaining no projeto “anticrime”: remédio ou veneno? Conjur, 2019. Disponível: <https://www.conjur.com.br/2019-fev-22/limite-penal-adocao-plea-bargaining-projeto-anticrimeremedio-ou-veneno>. Acesso: 02.03.2019.

6 Semelhante, porém mais confiante nos benefícios da incorporação do acordo: BRANDALISE, Rodrigo da Silva. O acordo penal: plea bargaining e outros comentários iniciais. CONAMP, 2019. Disponível: <https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/2352-o-acordo-penal-plea-bargaining-e-outros-comentarios-iniciais.html>. Acesso: 20.02.2019. Sugerindo também controle da justa causa, mas com fortes críticas ao plea bargain: OLIVEIRA, Theodoro Balducci; D’AVILA, Fábio Roberto. ‘Plea bargain’ e o pior dos dois mundos. Estadão [online], São Paulo, 31.01.2019. Disponível: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/plea-bargain-e-o-pior-dos-dois-mundos/>. Acesso: 20.02.2019.

7 No Dicionário Michaelis, o adjetivo “manifesto” significa “1. Que se vê ou percebe com clareza; claro, evidente, óbvio (…) 2. Que não é passível de contestação; indiscutível, inegável.” Disponível: <https://michaelis.uol.com.br>. Acesso: 09.02.2019.

8 Exemplo disso é a interpretação dada pelo STF ao controle de legalidade na homologação do acordo de colaboração premiada (art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013), segundo a qual apenas aspectos formais devem ser verificados. Cf. DE-LORENZI, op. cit. (nota 3).

9 Semelhante: GRECO, Luis. Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft: Grundlagen und Dogmatik des Tatbegriffs, des Strafklageverbrauchs und der Wiederaufnahme im Strafverfahrensrecht. Berlim: Duncker und Humboldt, 2015, p. 274.

10 SCHÜNEMANN, Bernd. Strafrechtssystematisches Manifest, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, pp. 378-382, 2006, p. 379.

11 Cf. o art. 283 do PLS nº 156/2009 (Projeto de CPP) e o art. 105 do PLS nº 236/2012 (Projeto de CP).

12 TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 122 e ss.

13 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. v. 1. 4ª ed. Munique: Beck, 2006, p. 93.

14 Sobre o conceito de “proporcionalidade ordinal”, cf. VON HIRSCH, Andrew. Deserved criminal law: an overview. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2017, p. 55 e ss.

15 Da vasta literatura disponível, veja-se: McCOY, Candace. Plea bargaining as coercion: the trial penalty and plea bargaining reform. Criminal Law Quartely, v. 50, p. 1-41, 2005, p. 21 e ss. No Brasil: VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015, p. 164 e ss.

16 Negando a possibilidade do mero consenso legitimar a punição onde permaneça válido o princípio da culpabilidade: GRECO, op. cit. (nota 9), p. 273.

17 Além dos aqui apontados, o aumento da superlotação carcerária, por exemplo. Assim, com críticas à possibilidade de negociação da pena privativa de liberdade: BOTTINO, Thiago. Risco de corpo estranho. O Globo [online], Rio de Janeiro, 29.01.2019. Disponível: <https://oglobo.globo.com/opiniao/artigo-risco-de-corpo-estranho-23409759>. Acesso: 21.02.2019.


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito