Penal em Foco

Penal em Foco

A insuficiente definição do conceito penal de funcionário público no direito brasileiro

Análise de problemas verificados durante a aplicação do art. 327 do Código Penal a casos concretos

Imagem: Pixabay

O conceito penal de funcionário público está disciplinado pelo art. 327 do Código Penal1. Dentre as suas principais funções está a de determinar o círculo de possíveis autores dos delitos contra a administração pública cometidos por funcionários públicos, tais como corrupção passiva, peculato, concussão etc. A sua interpretação, à primeira vista, nem sempre apresenta maiores dificuldades. A riqueza das situações concretas, contudo, tem demonstrado justamente o contrário2.

Vejamos alguns exemplos3: (i) comete peculato o superintendente do FINDES (Federação das Indústrias do Estado do Espírito Santo) acusado de desviar valores relativos ao SENAI/ES e SESI/ES? (ii) comete peculato o dirigente de uma Organização Social do setor da saúde, no manejo de verbas com origem pública (convênio com o Ministério da Saúde)? (iii) comete peculato e fraude à licitação o membro do SENAC acusado de superfaturamento de licitação e apropriação dos valores? (iv) ostenta a condição de funcionário público o dirigente de fundos de pensão de empresas estatais, como PETROS, PREVI, FUNCEF (Operação Greenfield)?

Mas os problemas não surgem apenas nestes exemplos, que poderiam retratar situações-limite, alcançam também casos tidos como “triviais”. Recorramos, novamente, a exemplos4: (i) comete concussão o médico que, trabalhando em hospital privado conveniado ao SUS, exige valores para proceder ao atendimento de um paciente (caso 1)? (ii) comete peculato ou corrupção passiva o funcionário de empresa terceirizada contratada para prestar serviços de limpeza no Foro da Justiça Federal, que se apropria de dois cartuchos de tinta de impressora (caso 2)? (iii) comete peculato o estagiário da Caixa Econômica Federal, ao sacar indevidamente valores de conta bancária de correntista (caso 3)? (iv) se quem trabalha em paraestatal é funcionário público por equiparação, o que, afinal, significa o termo “paraestatal” (art. 327, §1º, Código Penal) (caso 4)?

Como se percebe, a resposta a todas as questões propostas – seja relativamente aos casos limites, seja relativamente aos casos supostamente “triviais” – começa com o reconhecimento da condição de funcionário público para fins penais ao acusado, nos termos do art. 327 do Código Penal. E é aí que os problemas interpretativos se apresentam. Na sequência, queremos demonstrar não a dificuldade de aplicação do art. 327 a casos “difíceis”, mas sim algo que nos parece mais grave: a dificuldade de aplicação do art. 327 a casos supostamente “fáceis”, “triviais”. Isto é, aqueles casos nos quais as Cortes parecem crer que delas não mais se exige esforço argumentativo, porque a subsunção seria “evidente”.

Iniciemos com o caso do médico contratado de hospital privado conveniado ao SUS (caso 1). A tese, consolidada nos Tribunais, é no sentido de que se trata de funcionário para fins penais por equiparação, ao menos desde a introdução do §1º no art. 327 pela Lei 9.983/2000. Logo, o médico seria alguém que “trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Todavia, não se está diante de uma interpretação irreparável. Afinal, um hospital privado é, em regra, uma “empresa”, isto é, tem fins lucrativos e exerce atividade econômica? Ao menos no Brasil (até hoje), a maioria dos hospitais privados não são empresas, mas instituições de caráter filantrópico, que não adotam as formas empresárias típicas, a saber: sociedade limitada, sociedade anônima etc5. Portanto, há um ônus argumentativo normalmente não enfrentado, na medida em que um hospital filantrópico não integra o conteúdo de sentido possível da palavra “empresa” – termo que, bem ou mal, foi o eleito pelo legislador.

Outra expressão fundamental para a resolução do caso que, da mesma forma, nem sempre recebe a merecida atenção, é esta: “atividade típica da administração pública”. Aqui por vezes os Tribunais optam por se esquivar de definir o seu conteúdo máximo de sentido, averiguando, caso a caso, se a atividade seria, ou não, “típica da administração pública”. Isso gera problemas de diversas ordens. Fiquemos, por enquanto, com apenas um: a incapacidade de o Direito cumprir o seu papel de orientação e de conformação de condutas. Se ao cidadão é inviável identificar o comando da norma, porque não suficientemente aclarado pelos seus intérpretes, por que motivo se poderia dele exigir o seu adequado cumprimento?

Passemos agora ao exame do caso 2, qual seja, a atribuição da condição de funcionário público por equiparação para fins penais ao funcionário de empresa terceirizada de limpeza que presta esse serviço em órgão da administração direta (Justiça Federal). O enquadramento realizado pelos Tribunais costuma estar amparado, novamente, na segunda parte do §1º do art. 327 – isto é, se trata de alguém que “trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Diversamente do caso 1, aqui o problema não reside no sentido atribuível ao termo “empresa”, mas no sentido atribuível à expressão “atividade típica da administração pública”. Seria a atividade de limpeza – com clara natureza de atividade meio, a permitir inclusive a terceirização no âmbito da administração direta – uma atividade enquadrável em tal conceito? O serviço de saúde pública ofertado pelo SUS (Estado) aos cidadãos, mediante um convênio com hospital privado (caso 1), equipara-se ao serviço de limpeza prestado por uma empresa ao Estado (caso 2)? Ambos integram o conceito de “atividade típica da administração pública”? Poderia a “atividade típica da administração pública” ser ofertada preponderantemente a ela mesma (no caso, limpeza do Foro da Justiça Federal, limpeza de agência do Banco do Brasil etc.)? Parece-nos que não6.

Ingressemos no caso 3 – a condição de funcionário público do estagiário da Caixa Econômica Federal (ou seja, estagiário de empresa pública federal que integra a administração pública indireta). Nesta situação, os Tribunais, sem maiores delongas, costumam enquadrar o réu no caput do art. 327 do Código Penal. Contudo, tal texto legal é bastante sucinto e contém expressões consagradas no direito administrativo, a saber: funcionário público para fins penais seria aquele que exerce “cargo, emprego ou função pública”. A subsunção do estagiário no suporte fático do art. 327 do Código Penal exige um relevante esforço argumentativo. O termo cargo certamente não abrange o “estágio”. Em seu sentido mínimo, ele engloba o cargo efetivo e o cargo em comissão. Em seu sentido máximo, poderia englobar também cargos eletivos (mandatos). Resta-nos buscar melhor sorte nos termos “emprego público” e “função pública”7. Poder-se-ia dizer que o estágio é espécie de “emprego público”. Não nos parece correta a ideia. Ao menos tecnicamente, o emprego público é aquele regido majoritamente pela CLT (com influências do art. 37 da CF), acessível por concurso público, sendo verificado em pessoas jurídicas de direito público e de direito privado da administração pública direita ou indireta (autarquias, sociedades de economia mista etc.). Alguns administrativistas, inclusive, sugerem resguardar o termo “emprego público” apenas àqueles sujeitos que atuam vinculados a pessoas jurídicas de direito público8. De um modo ou de outro, fato é que o estágio não integra o conjunto de possíveis sentidos do termo “emprego público”.

Finalmente, poder-se-ia apelar ao termo “função pública”, dizendo que, na prática, ao estagiário são parcialmente delegados poderes públicos. Também tal interpretação é controversa. Isso porque a expressão “função pública”, tal como consagrada no direito administrativo e nos Tribunais (especialmente após a ADIN 2.415), diz respeito a poderes públicos conferidos a uma pessoa física mediante um ato formal de investidura. Ilustrativamente, trata-se do caso dos “notários” (oficial registrador), dos jurados e dos mesários. Daí que a expressão “embora transitoriamente ou sem remuneração” (art. 327, caput, CP) não está ali para abranger a situação do estágio voluntário, como muitas decisões afirmam, mas claramente para reconhecer a qualidade de funcionário público para fins penais, em especial, a jurados e mesários. Em síntese: independentemente de merecê-la, é inegável que o art. 327 do Código Penal não fez uma opção clara pela atribuição de tal condição a estagiários que atuam na administração pública.

Chegamos, pois, ao caso 4. Não temos aqui uma situação concreta propriamente dita, mas um problema de ordem conceitual: qual o sentido da expressão “paraestatal” (§1º do art. 327)? Trata-se, sem dúvida, de um dos termos mais obscuros da doutrina administrativa, o que gera reflexos diretos no âmbito penal. Importante observar que a expressão já constava originalmente no então parágrafo único do art. 327 do Código Penal. Ao se realizar um breve resgate histórico, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal interpretava o termo – sem qualquer hesitação – no sentido de entidades da administração pública indireta (autarquias, sociedades de economia mista etc.)9.

Essa compreensão perdurou, de modo bastante estável, por décadas, mas começou a se alterar com a Reforma Administrativa (Emenda Constitucional n. 19/1998), quando foram introduzidas as figuras das Organizações Sociais (OS – Lei 9.637/98) e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs – Lei 9.790/99). Nos anos subsequentes, os Tribunais passaram a enfrentar denúncias que narravam desvio de valores de verbas de origem pública recebidas – por exemplo – por OSCIPs do setor da saúde (Convênios com o Ministério da Saúde). Em várias delas, a conduta restou tipificada como peculato-desvio ou peculato-apropriação, o que pressupunha a qualificação dos agentes como funcionários públicos para fins penais.

Diante desse impasse, os Tribunais optaram, pouco a pouco, por enquadrar tais entidades na expressão “paraestatais”, fulminando por completo o sentido consolidado anteriormente atribuído – por eles próprios! – ao termo10. Ora, OS e OSCIPs definitivamente não integram a administração pública, ainda que com ela possam colaborar. Tem-se, pois, um claro descompasso. Com isso não se pretende afirmar que às Cortes estava subtraída a possibilidade de realizar essa “reviravolta hermenêutica” relativamente ao sentido do termo “paraestatal”. Contudo, tal decisão interpretativa demanda – novamente – a superação de certos ônus, inclusive o fato de que a Lei 9.666/93 define expressamente “paraestatal” como entidade sujeita ao controle direito ou indireto do Poder Público (art. 84, § 1º), o que excluiria de plano OS e OSCIPs de tal conceito legal.

Como, então, lidar com a evolução dos sentidos literais dos textos (sentido “genético” versus sentido “atual”)? Aqui, a metáfora de Dworkin (Law’s Empire, 1986) sobre o direito como “romance em cadeia” vem a calhar. Os Tribunais devem perceber que – ao menos metaforicamente – escrevem um romance dia a dia, sendo responsáveis por manter a coerência da história. Precisam, pois, avisar o jurisdicionado sobre a mudança radical de rumo e, em se tratando de direito penal, aplicá-la somente a fatos posteriores a esse “aviso”. Daí sustentarmos que a anterioridade penal não deve dizer respeito apenas ao texto, mas também, sob certas condições, à sua interpretação11.

Chega-se, assim, ao final deste breve ensaio. Buscamos percorrer vários problemas verificados durante a aplicação do art. 327 do Código Penal a casos concretos. Nossa intenção, com isso, foi alertar para a complexidade da interpretação do conceito penal de funcionário público, bem como demonstrar que ele está, ainda hoje, deficientemente definido. E tal carência se revela mesmo diante de casos que reputamos – com ou sem razão – “simples”.

Sugere-se, para fins de densificação do conceito em questão, a observância dos seguintes itens: 1º) admitir a distinção entre texto jurídico (antes da interpretação) e norma jurídica (depois da interpretação), de modo a perceber que, muito embora o texto possa manter-se igual, as normas extraídas pelos Tribunais relativamente ao art. 327 do Código Penal mudaram ao longo do tempo, o que gera impactos no tocante às exigências da anterioridade da lei penal; 2º) reconhecer a necessidade de os Tribunais definam – com rigor – cada um dos termos constantes do referido artigo e, com urgência, as expressões “paraestatais” e “atividade típica da administração pública”; 3º) buscar racionalizar a redação eleita pelo legislador, percebendo que o caput trata de vínculos diretos entre uma pessoa física (estatutários ou celetista) e o Estado e que o § 1º do art. 327 diz respeito a vínculos indiretos entre uma pessoa física e o Poder Público, os quais estão intermediados por uma pessoa jurídica externa ao Poder Público; 4º) reconhecer os limites interpretativos inerentes ao conceito penal de funcionário público (CP, art. 327), de modo a aceitar eventuais lacunas de punibilidade e a abrir mão de analogias disfarçadas; 5º) lembrar sempre que a interpretação é um ato de humildade: o texto tem o seu sentido máximo possível, não o sentido que o intérprete gostaria que ele tivesse (mas que ele não tem).

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1 CP, Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2 As dificuldades interpretativas do art. 327 do CP foram percebidas e enfrentadas por QUANDT, Gustavo de. Oliveira. Algumas considerações sobre os crimes de corrupção ativa e passiva. A propósito do julgamento do “Mensalão” (STF, APn 470/MG). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 22, n. 106, p. 181-214, jan./2014, p. 184 ss.

3 Respectivamente: (i) STJ, CC 119.868/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, public. no DJe em 08/11/2016; (ii) STF, HC 125086 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, public. no DJe em 27/11/2018 e (iii) STJ, RHC 90.847/PI, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, public. no DJe em 18/04/2018.

4 Respectivamente: (i) STF, HC 97.710 ED, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, public. no DJe em 23/10/2013; (ii) TRF3, AC 0005640-07.2004.4.03.6181/SP, Rel. Des. Federal Antonio Cedenho, 5ª Turma, public. no DJe em 25/07/2012 e (iii) TRF4, HC 5024276-65.2017.4.04.0000, Rel. Juiz Convocado Gilson Luiz Inácio, 7ª Turma, public. no DJe em 06/06/2017.

5 A própria Constituição Federal corrobora a interpretação aqui apresentada: “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos” (grifamos).

6 Sobre o recurso ao regime de direito público como critério, cf. SCALCON, Raquel. O conceito penal de funcionário público no direito brasileiro e alemão: uma proposta de interpretação restritiva do termo emprego público em empresas estatais (artigo 327, caput, do CP). In: Revista de Estudos Criminais, São Paulo, n. 72, 2019, p. 120 ss.

7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 247 ss.

8 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 776 ss. Sobre os impactos de uma interpretação restritiva do termo “emprego público” no direito penal (CP, art. 327, caput), cf. SCALCON, Raquel. O conceito penal de funcionário público no direito brasileiro e alemão, op. cit., passim.

9 Ilustrativamente, cf. STF, RE 35242, Rel. Min. Luiz Gallotti, 1ª Turma, public. no DJ 29/05/1958 e STF, HC 79823, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, public. no DJ 02/02/2001.

10 Cf., ilustrativamente, STF, HC 125086 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, public. no DJe em 27/11/2018.

11 Sobre o debate, com posicionamento parcialmente divergente, ver LEITE, Alaor. Proibição de Retroatividade e Alteração Jurisprudencial. In: O Direito Penal e o Tempo. Coimbra: Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2016, p. 44 ss.


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