Desde o início de 2017, o grupo de pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em Matéria Tributária” do Núcleo de Direito Tributário da FGV Direito SP, atualmente coordenado pelas coautoras deste artigo e por Paulo César Conrado, vem estudando os métodos alternativos de resolução de conflitos em matéria tributária e as possíveis consequências de seu uso no Brasil¹.

No primeiro semestre de 2018, as atenções estiveram centradas no instituto da transação tributária, por se tratar de método alternativo de solução de litígio já previsto no art. 171 do Código Tributário Nacional (CTN)². Foram identificados e catalogados os atos normativos que disciplinavam, à época, a transação tributária nos entes federativos brasileiros, concluindo-se que este instituto era mais desenvolvido no âmbito municipal do que no âmbito estadual, com destaque para as legislações de Rio de Janeiro (RJ), Campo Grande (MS) e Campinas (SP)³.

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Tal conclusão foi apresentada em artigo publicado nesta coluna, que destacou a necessidade de criação de um regime de transação tributária na esfera federal⁴, tendo-se em vista a existência de grande espaço para seu aproveitamento no país⁵. Afirmou-se ali que: “comparado à maioria dos países (em especial aos Estados Unidos da América), o Brasil se mostra ainda muito distante de uma realidade com um mecanismo eficiente de diálogo civilizado entre Fisco e contribuinte capaz de solucionar um litígio e extinguir um crédito tributário pela via autocompositiva.”⁶

Desde então, houve mudanças significativas no ambiente institucional brasileiro, com a possibilidade concreta de criação de um sistema multiportas para a solução de controvérsias entre o Fisco e os contribuintes⁷.

A edição da Medida Provisória nº 899/19 (MP) – a chamada MP do Contribuinte Legal - constitui o mais recente e importante exemplo, pois visa à criação de nova via, de nova “porta” para resolver disputas tributárias no âmbito federal: a transação tributária.

Nos termos da exposição de motivos, a MP pretende viabilizar a autocomposição em causas de natureza tributária, com fundamento geral no artigo 171 do CTN⁸, com vistas à “redução de custos e correto tratamento dos contribuintes, sejam aqueles que já não possuem capacidade de pagamento, sejam aqueles que foram autuados”⁹.

A MP contém, a nosso ver, o modelo inicial de um regime adequado e efetivo¹⁰ de transação tributária na esfera federal: passa-se de postura de oposição e confronto para o diálogo e a negociação – o que pode ser o primeiro passo para a introdução de outros métodos alternativos de solução de controvérsias tributárias¹¹.

A despeito disso, porém, entendemos que o texto da norma demanda alguns ajustes, que podem ser feitos ao longo dos debates no Congresso Nacional¹². Cuidaremos abaixo daqueles que consideramos mais importantes neste momento.

Desde logo, porém, destaque-se que os ajustes sugeridos não afastam o mérito da iniciativa da MP.

Inicialmente, a MP parte da premissa de que a União poderá transacionar sempre que, motivadamente, embasada em juízo de oportunidade e conveniência, entender presente o interesse público - tal é o disposto no artigo 1^o, parágrafo 1^o. A premissa é a de que a Fazenda Pública terá certa margem de discricionariedade para decidir celebrar transação, tal como já dispunha o Projeto de Lei nº 5.082/2009¹³.

De nossa perspectiva, a decisão sobre a realização ou não de transação não deve ser submetida a nenhum grau de discricionariedade: uma vez presentes os requisitos fixados em lei, o contribuinte tem o direito potestativo de realizar a transação tributária, com vistas à extinção da relação jurídica tributária.

É equivocado cogitar de juízos de oportunidade e conveniência nesse caso, pois, nos exatos termos da MP, a transação será regida pelos princípios da transparência, isonomia e moralidade¹⁴. Isso pressupõe a ausência de tratamentos favorecidos e, assim, uniformidade nas escolhas que resultam na celebração do instituto.

Coisa diversa, porém, é a discricionariedade na fixação das concessões mútuas que são necessárias para a realização da transação. Ou seja, uma vez fixadas em lei as condições segundo as quais a transação é possível e admitida da perspectiva da Fazenda, poderá haver ponderação quanto ao conteúdo e resultado da transação em si, consideradas as características individuais de cada contribuinte e a situação jurídica em análise.

Sendo assim, uma primeira sugestão ao texto seria deixar claro que o juízo de conveniência e oportunidade se limita ao conteúdo da transação e não propriamente à escolha da União quanto à celebração do ato. Reitere-se: uma vez presentes os requisitos legais, tratar-se-ia de direito potestativo do contribuinte.

Outro ponto relevante se refere à aplicação dos princípios da publicidade e transparência às transações tributárias. O artigo 1º, parágrafo 2º da MP apenas enuncia a observância de tais princípios, dentre outros, sem, contudo, especificar como, na prática, eles seriam cumpridos. Especificamente do ponto de vista do tratamento isonômico entre os contribuintes, o conhecimento dos critérios de decisão aplicados a cada transação, para fins de estabelecer os limites da concessão realizada pela Fazenda Pública, é fundamental.

Por essa razão, entendemos recomendável a inclusão de dispositivo que determine a formação de um banco de dados de acesso público, via internet, que contenha os elementos fáticos de todos os casos objeto de transação tributária – resguardados, é claro, os elementos protegidos pelo sigilo - e a respectiva solução decorrente da transação. Ampla publicidade suscitaria ampla transparência, garantindo maior controle e credibilidade do instituto para fins de observância dos princípios da igualdade, da capacidade contributiva, da moralidade e da eficiência¹⁵.

Ainda no que se refere à transparência, nos termos do artigo 5^o, inciso I da MP, é possível a transação de créditos tributários já inscritos em dívida ativa, que sejam “classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento”. Trata-se, como a redação da exposição de motivos deixa claro, de reduzir o estoque de tais créditos, de forma a aproximar o patamar da dívida ativa a números mais reais em termos de recuperação dos créditos.

Como é sabido, a classificação dos créditos inscritos em dívida ativa da União é efetuada em ordem decrescente de recuperabilidade, sendo que: (i) os créditos com baixa perspectiva de recuperação são incluídos na classe (rating) C; e (ii) os créditos considerados irrecuperáveis são incluídos na classe (rating) D¹⁶ - nos exatos termos do artigo 10 da Portaria MF nº 293/2017¹⁷.

A questão que se coloca em relação à transparência nesse ponto é que tal classificação é feita apenas internamente pela PGFN: o contribuinte não é notificado, nem sequer tem conhecimento prévio de que o crédito inscrito em dívida ativa que lhe diz respeito é qualificado pela PGFN como um crédito de classe (rating) C ou de classe (rating) D. A falta de transparência e publicidade é evidente.

Nos termos da exposição de motivos da MP, a disciplina da transação em matéria federal visa a assegurar o “correto tratamento dos contribuintes”, inclusive daqueles “que já não possuem capacidade de pagamento”. Desse modo, seria recomendável que a lei de conversão da MP encarregasse a PGFN de determinar a intimação prévia dos contribuintes aptos a propor a modalidade de transação tributária federal em questão.

Com essa medida, mais transações poderiam ser firmadas por iniciativa dos contribuintes - que poderiam ter sua situação fiscal regularizada - com efeito positivo na arrecadação da União.

Ainda no que concerne à transação na cobrança da dívida ativa, o artigo 5º, inciso III da MP prescreve que a transação tributária poderá abranger “o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições”. Como já destacado em outra oportunidade por Tathiane Piscitelli, o dispositivo permite a confusão indevida entre transação e negócio jurídico processual¹⁸.

Para que fique clara a distinção entre transação tributária federal e negócio jurídico processual¹⁹, sugerimos que a lei de conversão da MP estabeleça que a discussão de garantia em transação tributária somente seja cabível na hipótese de tal garantia ser definida como requisito à celebração de transação que envolva desconto ou pagamento diferido do crédito tributário, com o objetivo de extinção deste. Isto evidenciaria que, ausente o objetivo de extinção do crédito tributário, o litígio que dissesse respeito apenas à definição da garantia a ser ofertada pelo contribuinte não poderia ser objeto de transação tributária federal, e sim de negócio jurídico processual.

Além dessas questões, há diversas outras que podem ser suscitadas com vistas ao aprimoramento do texto legal em debate – novação da dívida tributária, convolação da recuperação judicial em falência e transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica são alguns exemplos.

As próximas publicações desta coluna se ocuparão de trazer críticas a tais pontos, sempre com vistas à melhoria do ambiente institucional tributário.

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1 Em 2019, os frutos das pesquisas relativas à arbitragem tributária vêm sendo trazidos ao debate público por meio de artigos periodicamente publicados neste espaço. As questões ali abordadas também foram amplamente debatidas no evento Viabilidade de Implementação da Arbitragem Tributária no Brasil, realizado na FGV DIREITO SP em 12.9.2019 (cf. https://youtu.be/bbrav5eoss8?t=2429).

2 “A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em (de)terminação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.”

3 Verificou-se então que, naqueles municípios, as hipóteses transacionáveis envolviam situações de dúvida na interpretação da lei, de incerteza na aplicação de penalidades e de baixa probabilidade de êxito judicial da Fazenda Pública.

4 O Projeto de Lei nº 5.082/2009, que será referido mais adiante e que contempla diversas hipóteses de transação tributária na seara federal, tramita há mais de 10 anos na Câmara dos Deputados. Cf. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431269 .

5 Não se desconhece que, em razão do art. 10, parágrafo único da Lei nª 10.259/2001 (“Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.”) e da Portaria AGU nº 109/2007 (http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/20730), há quem sustente que: “Embora esses normativos não se refiram exclusivamente à transação em matéria tributária, podem-lhe ser igualmente aplicáveis, na medida em que os Juizados Especiais Federais têm competência para julgar questões tributárias; e tanto o dispositivo da lei quanto sua regulamentação não fazem qualquer restrição ao fato de o objeto da transação ser matéria tributária.” (OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires de, A Transação em Matéria Tributária, São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 190). Trata-se, porém, de hipótese de transação bastante restrita, admitida em causas de até 60 salários mínimos e que, como informa tal autor na mesma página daquela obra, não vinha sendo utilizada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em questões tributárias discutidas nos Juizados Especiais Federais de São Paulo.

6 MASCITTO, Andréa, PISCITELLI, Tathiane, e FUNAGOSHI, Cristina Mari, A Realidade da Transação Tributária no Brasil, Jota. Publicação de 19.4.2018 (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-realidade-da-transacao-tributaria-no-brasil-19042018).

7 “Os recentes movimentos da Procuradoria da Fazenda Nacional no sentido da cobrança mais eficaz dos créditos tributários, bem como da aplicação do negócio jurídico processual em matéria tributária atestam que há ambiente institucional para cogitarmos de métodos alternativos de resolução de conflitos em matéria tributária.” Cf. PISCITELLI, Tathiane, CONRADO, Paulo Cesar e MASCITTO, Andréa, Reflexões Sobre a Criação da Arbitragem Tributária no Brasil, Jota. Publicação de 6.7.2019 (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pauta-fiscal/reflexoes-sobre-a-criacao-da-arbitragem-tributaria-no-brasil-06072019). No mesmo sentido: “A evolução legislativa recente indica que o ambiente institucional é favorável à extensão da arbitragem, transação e mediação ao direito tributário. Previsões legislativas relativamente simples seriam suficientes para a adoção desses instrumentos. As vantagens estão postas de modo claro: maior eficiência à arrecadação tributária, sem prescindir da necessária segurança juridica”. PISCITELLI, Tathiane, Há Ambiente Institucional para o Uso de Métodos Alternativos de Resolução de Litígios em Matéria Tributária? VILLA-LOBOS, Nuno, PEREIRA, Tania Carvalhais (org.), Arbitragem em Direito Público, São Paulo: FGV Projetos/CAAD, 2018. Disponível em: www.fgv.br/fgvprojetos.

8 “A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em (de)terminação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.”

9 Cf. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-899-19.pdf - os grifos não constam do original.

10 “Hoje, quando se fala em transação em matéria tributária, é comum que venham imediatamente à mente os programas de anistia concedidos pelo Fisco. Contudo, o mecanismo da transação em litígios tributários é mais amplo e extenso do que isso; não sendo necessariamente (nem em todas as hipóteses) mera vinculação do contribuinte ao pagamento de tributos com benefícios por ato de estrita adesão.” Cf. MASCITTO, Andréa, PISCITELLI, Tathiane, e FUNAGOSHI, Cristina Mari, ibidem (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-realidade-da-transacao-tributaria-no-brasil-19042018).

11 Realmente, a tramitação do Projeto de Lei nº 4.257/2019 - que pretende alterar a Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) para, entre outras medidas, autorizar a resolução, via arbitragem tributária, de litígios materializados em embargos à execução fiscal, ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal e ação consignatória (desde que o respectivo débito fiscal seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia) – tem sido rápida no Senado Federal. O referido Projeto de Lei foi apresentado no Plenário em 06/08/2019, recebeu parecer favorável (com pequenas e importantes alterações no Projeto de Lei) da Comissão de Assuntos Econômicos em 22/10/2019 e estava, por ocasião da elaboração deste texto, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Aguardava-se a apresentação de relatório pelo Senador Tasso Jereissati (cf https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137914).

12 Foram apresentadas 220 emendas, sobre os mais diversos assuntos, perante a Comissão Mista do Congresso Nacional que irá apreciar a MP (https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8030316&ts=1571926449295&disposition=inline).

13 Eis a redação do parágrafo único do art. 1º do citado Projeto de Lei: “Em qualquer das modalidades de transação de que trata esta Lei, a Fazenda Nacional poderá, em juízo de conveniência e oportunidade, obedecidos os dispositivos desta Lei, celebrar transação, sempre que motivadamente entender que atende ao interesse público”. Como dito anteriormente, tal Projeto de Lei tramita há mais de 10 anos na Câmara dos Deputados, sem grande evolução. . Cf. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431269 .

14 Art. 1º, §2º da MP: “Para fins de aplicação e regulamentação desta Medida Provisória, serão observados, dentre outros, os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da transparência, da moralidade, da razoável duração dos processos e da eficiência e, resguardadas as informações protegidas por sigilo, o princípio da publicidade.”

15 Cf. OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires de, ibidem, pp. 169 a 171. Ainda que não seja objeto deste artigo, o mesmo se diga dos negócios jurídicos processuais: os critérios e condições de realização devem ser claros e transparentes a todos os contribuintes.

16 Já os créditos com alta perspectiva de recuperação são incluídos na classe (rating) A e os créditos com média perspectiva de recuperação são incluídos na classe (rating) B.

17 Cf. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=83674&visao=anotado .

18 PISCITELLI, Tathiane, Transação ou Negócio Jurídico Processual? Interpretações da MP 899, Fio da Meada/Valor Econômico. Publicação de 24.10.2019 (https://valor.globo.com/legislacao/fio-da-meada/post/2019/10/transacao-ou-negocio-juridico-processual-interpretacoes-da-mp-899.ghtml).

19 Cf. Portarias PGFN nº 33/2018 (http://sijut2.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90028) e 742/2018 (http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97757), fundadas no art. 190 do CPC/15 (“Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”).