Francisco Ribeiro Coutinho
Ao regular a responsabilidade dos sucessores em operações societárias, o artigo 132 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação.
No referido artigo não está prevista a responsabilidade dos sucessores na cisão, operação societária prevista no artigo 229 da Lei n.º 6.404/76 (Lei das S.A) pela qual uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio (ativos e passivos) para uma ou mais sociedades.
Não obstante a ausência de menção expressa à cisão no referido dispositivo legal, prevalece, na doutrina[1] e em nossos tribunais[2], o entendimento de que a cisão representa hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Dito isto, uma questão importante que se coloca é se há responsabilidade tributária por sucessão nas hipóteses de celebração da cisão sem solidariedade.
A possibilidade de realização da cisão sem solidariedade encontra fundamento no parágrafo único do já mencionado artigo 233 da Lei das S.A., segundo o qual o ato societário da cisão poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sejam responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas.
Ocorre que a Receita Federal do Brasil (RFB) entende que a norma prevista no parágrafo único do artigo 233 da Lei das S.A. não se aplica em matéria tributária[3].
Com efeito, a RFB sustenta que a celebração da cisão com ausência de responsabilidade consiste no afastamento de responsabilidade tributária por meio de ato celebrado entre particulares e, com fundamento no artigo 123 do CTN, conclui que tal convenção não é oponível ao fisco.
Assim, na prática, observamos que quando da realização de uma cisão parcial, com ou sem a previsão de ausência de solidariedade no ato societário, a RFB automaticamente atribui responsabilidade à sociedade incorporadora do acervo cindido, replicando no relatório de situação fiscal desta a integralidade dos débitos federais de responsabilidade da sociedade cindida.
Aspecto a ser ressaltado, é que, normalmente, quando esse procedimento é adotado, a suposta sucessora não é chamada a fazer parte dos processos administrativos em andamento, o que pode ensejar uma possível nulidade na eventual inclusão deste contribuinte na CDA se a discussão for para o poder judiciário.
Há precedentes judiciais[4] que corroboram o entendimento adotado pela RFB.
No entanto, a matéria não é pacífica, sendo possível considerar que o artigo 123 do CTN não é aplicável a este caso.
Isto porque o referido dispositivo legal visa evitar situações em que contribuintes ou responsáveis tributários buscam transferir a responsabilidade tributária pelo pagamento de determinado tributo, se eximindo, assim, da obrigação legal perante o fisco, o que não seria o caso na cisão.
Um exemplo clássico de aplicação do artigo 123, visivelmente diferente da sucessão tributária na cisão, seria a tentativa de o proprietário de um bem imóvel alegar ilegitimidade passiva na cobrança de uma dívida de IPTU sob o argumento de que, no contrato de aluguel, há uma cláusula transferindo o ônus do imposto para o locatário.
Com efeito, tal transferência não ocorreria na cisão sem solidariedade, situação em que, na realidade, a responsabilidade transferida a um terceiro “adquirente” fica restrita aos itens do balanço (ativos e passivos) que foram cindidos e por ele incorporados em sequência, mantendo-se inalterada a responsabilidade tributária do devedor originário pelos passivos que se mantiveram na sociedade parcialmente cindida.
Pesa em favor desta segunda corrente o fato de que, assim como os demais credores, as autoridades fiscais possuem o prazo de 90 (noventa) dias previsto no parágrafo único do artigo 233 da Lei das S.A. para se opor à operação, período que nos parece mais que razoável para garantir eventual direito que se entenda prejudicado em razão da realização da operação societária.
Adicionalmente, é possível argumentar que, ainda que o caso sob análise se enquadrasse na norma prevista no artigo 123, o mesmo dispositivo legal estipula que seu comendo é aplicável “salvo disposições de lei em contrário”, e que a existência de disposição de lei em sentido contrário (parágrafo único do artigo 233) seria suficiente para afastar a aplicação da regra disposta no CTN.
Esta segunda corrente, diametralmente oposta à primeira, também encontra guarida em nossos tribunais[5], o que nos leva a concluir que ainda não há uma definição em nossa jurisprudência para este tema. Vale ressaltar que quando o STJ teve a oportunidade de analisar a matéria, deixou de fazê-lo por questões processuais[6].
Diante desta indecisão, manifestamo-nos no sentido de que não há sucessão integral de responsabilidade tributária nas hipóteses de cisão sem solidariedade. A limitação da responsabilidade do incorporador do acervo cindido está expressamente prevista em lei e é importante para que esta forma de fazer negócio seja mais utilizada em operações societárias.
É claro que a ausência de solidariedade deve ser afastada nos casos em que restar evidenciada fraude. Nestas hipóteses, tanto as autoridades fiscais, quanto os demais credores poderão atingir a sociedade beneficiada com a operação. No entanto, não se pode admitir que a exceção vire a regra, em prejuízo àqueles que agem de boa-fé.
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[1] Costa, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 7ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2017, p.229.
[2] STJ – Segunda Turma – Recurso Especial n.º 1.795.188 – Relator: Ministro Francisco Falcão – DJ. 15/08/2019 – DJe 23/08/2019
STJ – Primeira Turma – Recurso Especial n.º 852.972 – Relator: Ministro Teori Albino Zavascki – DJ. 25/05/2010 – DJe 08/06/2010
[3] Solução de Consulta nº 10.023 – SRRF10/Disit
[4] TRF 2ª Região – Agravo de Instrumento n.º 0008243-52.2011.4.02.0000 – Relatora: Desembargadora Federal Lana Regueira – DJ. 03/12/2013 – DJe 13/12/2013.
TRF 3ª Região – Apelação Cível n.º 0017777-21.2014.4.03.6100 – Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida – DJ: 04/12/2018 – Dje 10/12/2018.
[5] TRF 3ª Região – Agravo de Instrumento n.º 2008.03.00.038609-9 – Relator: Desembargador Federal Luiz Stefanini – DJ: 09/06/2009 – Dje. 22/07/2009.
TRF 3ª Região – Agravo de Instrumento n.º 0019291-49.2009.4.03.0000 – Relator: Desembargador Federal José Lunardelli – DJ: 11/09/2012 – Dje 20/09/2012.
TRF 1ª Região – Agravo de Instrumento n.º 0005044-71.2006.4.01.3800 – Relatora: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso – DJ: 09/03/2012 – Dje 29/03/2012.
[6] O STJ teve a oportunidade de apresentar o seu entendimento sobre a matéria quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.625.391, interposto pelo contribuinte em face de acórdão prolatado pelo E. TRF da 4ª Região. No entanto, a questão não foi julgada em razão da ausência de prequestionamento da matéria.