Pauta Fiscal

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Na substituição de depósito por fiança ou apólice, como fica o aspecto penal?

Necessária coordenação entre a ação tributária e a ação penal

Imagem: Pixabay

Os pontos de interseção dentre o direito tributário e o direito penal têm chamado cada vez mais atenção, mas nos parece que ainda precisam ser avaliados com mais cuidado, especialmente face a determinadas situações práticas, a exemplo dos pedidos de substituição de depósitos judiciais por outras espécies de garantias, que têm sido apresentados por diversos contribuintes, na expectativa de minorar os prejuízos decorrentes da pandemia da COVID-19.

Nesse cenário, a questão que se coloca é se os contribuintes estão atentos aos efeitos reflexos do acolhimento do seu pedido de substituição de garantia nas medidas penais concomitantes, diante do atual entendimento bastante restritivo da jurisprudência a respeito das causas suspensivas da ação penal oriunda de crimes contra a ordem tributária.

As condutas tipificadas na Lei nº 8.137/90 como crimes contra a ordem tributária envolvem como resultado, basicamente, o não pagamento ou pagamento a menor de tributo. Desse modo, mostra-se adequado que, em relação a esses tipos penais, a extinção do tributo inicialmente inadimplido reflita diretamente na extinção da punibilidade.

Por motivos lógicos e de proporcionalidade, entende-se igualmente razoável que também quanto a causas suspensivas da cobrança fiscal os efeitos sobre a ação penal sejam paralelos. Ou seja, que uma vez sobrestado o ajuizamento ou andamento da execução fiscal, também reste suspensa a punibilidade. Todavia, a jurisprudência tem entendido que, dentre as modalidades de garantia, apenas o depósito judicial teria o condão de operar tal suspensão estendida à ação penal.

Por reiteradas vezes o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já afirmou a independência das esferas cível e penal[1]. Contudo, o fato é que a ação penal decorrente de crime contra a ordem tributária nasce de um lançamento fiscal, e apenas prossegue após sua constituição definitiva, concretizada pela decisão final administrativa do órgão igualmente fiscal (Súmula Vinculante 24[2] do STF e art. 83 da Lei nº 9.430/96)[3].

No mínimo causa surpresa, portanto, a declaração de independência entre as ações cível e penal, se tal condição de independência se verificaria estritamente em momento intermediário – no curso da ação penal –, já que o seu surgimento e a sua extinção são intrinsecamente ligados à constituição e ao adimplemento do crédito tributário.

Veja-se que o próprio STJ reconhece a relação de prejudicialidade entre ação anulatória e execução fiscal, bem como a litispendência entre ação anulatória anteriormente ajuizada e embargos à execução, vinculando o destino da cobrança à decisão de mérito. A acertada visão instrumental da Corte nesse ponto, portanto, contrasta com a suposta independência da ação penal.

Sendo esse o quadro que se apresenta, a respeito da posição mais comumente adotada pela jurisprudência quanto aos reflexos das ações tributárias nas ações penais correspondentes, são válidas algumas ponderações sobre os impactos desse entendimento face aos recentes pedidos de substituição de depósitos que têm sido submetidos ao Judiciário.

O devedor pode realizar depósito judicial para garantir o crédito tributário em qualquer das espécies de ações antiexacionais, das quais ora se destaca os embargos à execução e a ação anulatória. Diante do atual cenário de crise econômica causada pela pandemia da COVID-19, diversos devedores que sofrem os impactos dessa crise têm requerido ao Poder Judiciário a substituição de depósitos judiciais por outras espécies de garantia, como carta de fiança bancária e apólice de seguro garantia.

A questão da devida comprovação, pelo devedor, da urgência em dispor dos valores depositados em razão de um evento específico – seja a pandemia em tela ou outra situação qualquer – vem sendo ressaltada em algumas decisões acerca dos referidos pedidos de substituição. E da mesma forma que tal comprovação sustenta o direito à substituição, pode reforçar também o direito à manutenção dos efeitos originalmente assegurados apenas aos depósitos[4], dentre eles a suspensão de eventual ação penal concomitante. Igualmente as questões de fundo, como a viabilidade de acolhimento do mérito em discussão, devem ser exploradas nesse contexto[5].

O art. 93 do CPP[6] permite a suspensão do curso do processo penal justamente a fim de evitar decisões conflitantes, e não se justifica que tal dispositivo não seja aplicado pelos Tribunais com menores restrições, e de forma mais condizente com uma visão sistemática do ordenamento e com o princípio da economia processual, cuja observância se reverte em benefício ao próprio Poder Judiciário.

Assim, se acolhida garantia suficiente e idônea em qualquer ação antiexacional, seja originariamente ou em sede de substituição de depósito, deve restar igualmente suspensa a ação penal, como decorrência lógica da demonstração da viabilidade da satisfação do crédito tributário (condição que extingue a punibilidade).

O prosseguimento da ação penal mesmo diante da existência de discussão de mérito no âmbito cível, e se devidamente assegurado o crédito tributário, representa espécie de cobrança indireta, que se destina apenas a coagir o devedor ao pagamento, já que, nessas circunstâncias, não se vislumbra outra utilidade no seu prosseguimento independente.

Inúmeros são os lançamentos de ofício realizados pela Secretaria da Receita Federal com a aplicação de multa qualificada (art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/80), sob a alegação de sonegação, fraude ou conluio. Uma grande parte refere-se a planejamentos tributários, tema que normalmente envolve sujeição passiva de pessoas físicas; valores relevantes; operações complexas; confirmação por voto de qualidade. Com a chegada dessas discussões no Poder Judiciário, que tratamento será dado às respectivas ações penais?

De outro lado, os lançamentos realizados pelas Fazendas Estaduais não causam menor preocupação – especialmente após a criminalização da conduta de não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco, em determinadas situações. Isso sem falar-se nas discussões envolvendo guerra fiscal, que ainda suscitam diversas controvérsias.

Conclui-se, portanto, diante da necessidade de coordenação entre as ações antiexacionais e respectivas ações penais – em prol da segurança jurídica e da economia processual, dentre outros princípios –, que os Tribunais podem dispensar ao tema olhar mais cuidadoso. E as situações em que autorizadas as substituições de depósito judicial por outras modalidades assecuratórias do crédito tributário, como fiança bancária e seguro garantia, são uma boa oportunidade para a jurisprudência começar a rever sua orientação quanto aos reflexos das ações antexacionais na ação penal. Afinal, evidente a prejudicialidade entre elas, que não se restringe ao surgimento e à extinção, mas igualmente às causas suspensivas, cabendo aos contribuintes chamar a atenção para a questão inclusive ao pleitear a substituição de depósitos por outras garantias.

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[1] AgRg no REsp 1504695/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe 11/12/2015.

[2] “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

[3] Art. 83.  A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

[4] No caso de depósito judicial realizado numa ação anulatória logo após o término do processo administrativo, por exemplo, a sua substituição por outra modalidade de garantia, não relacionada no art. 151 do CTN como causa suspensiva da exigibilidade, pode gerar, no âmbito federal, a inscrição do débito em dívida ativa com o acréscimo de 20% de encargos legais, e o ajuizamento da respectiva execução fiscal.

[5] Inclusive o STJ já reconheceu a necessidade de suspensão da ação penal mesmo estando o crédito tributário assegurado não por depósito, mas por carta de fiança ((RHC 76.331/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 12/12/2018) e mesmo imóvel (RHC 91.455/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 04/09/2018), com base na existência de decisão de mérito favorável ao devedor, ainda que não transitada em julgado.

[6] Art. 93.  Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.


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