Pauta Fiscal

Transação Tributária

Limites na descrição das hipóteses transacionáveis: o caso do ágio

O importante é que o edital de chamamento seja o mais claro e transparente possível

lei, fazenda, voto de qualidade contencioso tributário
Imagem: Pixabay

Em 18/06/2020, foi editada a Portaria ME 247/2020, que regulamenta a Transação por Adesão no Contencioso Tributário de Relevante e Disseminada Controvérsia Jurídica, prevista no art. 16, da Lei 13988/2020.

Segundo o art. 6º da referida Portaria, essa modalidade de transação se dará por meio de adesão às condições estabelecidas conjuntamente por Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em edital específico, no qual se definirá “de forma clara e objetiva as hipóteses fáticas e jurídicas que englobam a proposta” e que, nos termos do art. 17 da Lei 13988/2020, será “aberta a todos os contribuintes” que a elas se adequarem.

A preocupação central desse artigo diz respeito àqueles temas cujas nuances fático-jurídicas, aparentemente, não são de fácil identificação ou, por sua estrutura, comportariam uma gama de circunstâncias que poderiam ser segregadas e consideradas independentes entre si[1]; como é o caso, dentre outros, de questões envolvendo a temática da amortização fiscal do ágio, então prevista no art. 7º, III, da Lei 9532/97 e, posteriormente, definida no art. 22 da Lei 12973/2014.

Referido tema tem sua disseminação e relevância, a teor do art. 30, §1º, III, § 2º, I, da Portaria 247/2020, atestada pelos próprios dados da RFB que apontam a existência, até 2018, de 160 procedimentos fiscais encerrados que totalizavam o valor de R$ 56,6 bilhões em créditos lançados decorrentes de glosas de amortização de ágio[2].

A discussão em torno do aproveitamento fiscal do ágio possui várias facetas e nuances que variam de caso a caso, a depender do contexto em que imersas as operações societárias e das técnicas nelas utilizadas que lhes originam e o “transporta” para a empresa geradora do resultado para ali poder ser aproveitado fiscalmente.

Para se ter uma ideia da diversidade, segundo levantamento privado de escritório de advocacia especializado[3], dos mais de 123 processos que tocam o tema do ágio analisados pela Câmara Superior do Carf desde 2016, tem-se que: (i) 40% dizem respeito às questões do chamado “ágio interno” ou “ágio de si mesma” (hipótese na qual a empresa amortiza ágio proveniente de reavaliação de seu próprio patrimônio, anteriormente integralizado em uma terceira companhia, posteriormente por ela incorporada); (ii) 24% tratam da questão envolvendo “empresas veículos” (quando uma empresa controlada pela investidora original é criada apenas para gerar o ágio e posteriormente ser incorporada pela investida); (iii) 14% cuidam da denominada “transferência de ágio” (na qual a empresa que amortiza o ágio não é aquela que fez o investimento original que o gerou, tendo apenas o recebido em operação societária); e (iv) 10% cuidam de ágio gerado no contexto das privatizações (que, supostamente, seria esse o desígnio normativo). Além disso, questões como propósito negocial, inexistência de fluxo financeiro, ausência de confusão patrimonial e tantos outros argumentos permeiam cada uma dessas discussões.

Diante desse cenário, como elaborar um edital de convocação? O que poderia ser considerado como hipóteses fáticas e jurídicas a embasar a proposta de transação?

Dever-se-ia ter uma visão geral da tese e convocar todos aqueles que tiveram glosa de ágio, seja qual for o fundamento; ou, cada uma das hipóteses acima e outras identificadas poderiam compor um edital independente e específico?

Seria possível argumentar que o edital de convocação, por apreço aos princípios da isonomia e da isonomia tributária que foram repetidos no art. 2º, IV e VII, da Portaria 247/2020, deveria ser holístico em relação à tese; convocando todos aqueles que, por exemplo, tiveram valores de amortização de ágio glosados, o que poderia contribuir para o aumento da conformidade tributária e autorregularização de todos os contribuintes envolvidos com a temática, objetivo previsto no art. 3º, V, da referida normativa.

Contudo, tal interpretação não é a mais adequada do ponto de vista técnico. Uma melhor leitura do art. 6º, I, a, da Portaria 247/2020, leva-nos a crer que as hipóteses fáticas e jurídicas ali mencionadas se relacionam, justamente, aos elementos identificadores da ação: causa de pedir e pedido, respectivamente.

No caso do ágio – cujo aproveitamento fiscal, lembre-se, é legal – o “pedido” da autuação que deu início ao contencioso é a glosa dos valores amortizados no lucro real, e a “causa de pedir” de referida recusa de aceitar um aproveitamento previsto em lei é, justamente, o conjunto de hipóteses jurídicas verificadas no caso concreto que fundamentaram a autuação.

Sendo assim, os casos vinculados ao aproveitamento de “ágio interno”, de “transferência de ágio”, de utilização de “empresa veículos” ou no âmbito de processos de privatizações, possuem contornos fáticos e jurídicos próprios que motivaram o lançamento e possibilitam a propositura de um edital específico para cada caso, de acordo com o juízo de oportunidade e conveniência do órgão proponente para justificar a concessão de reduções a tal ou qual crédito tributário.

Importante ressaltar, aqui, que o âmbito de discricionaridade que atende à RFB/PGFN no lançamento dos editais, previsto no art. 1º, § 1º, da Lei 13988/2020, não deve ser exercido sem o máximo de transparência possível a justificar a escolha de determinado tema, em respeito ao art. 2º, VIII da Portaria 247/2020.

Assim, ao incluir parcela do contencioso do ágio no edital de transação e excluir outras, é salutar que a RFB/PGFN o faça com base em estudo específico que demonstre não só a disseminação e a relevância dessas discussões, como, também, as dúvidas que permeiam cada um dos casos escolhidos e os critérios que justificam a concessão das benesses da transação para eles e não para os outros.

Nesse ponto, recomendável seria, por exemplo, atrelar o juízo de discricionaridade a critérios objetivos que justifiquem a escolha do tema; como, por exemplo, o resultado obtido no processo administrativo a justificar a existência de dúvida razoável quanto ao tema (presença de decisão dividida nas Turmas ou na própria Câmara Superior do Carf); a ausência de qualificação da penalidade que poderia indicar conduta sonegatória a tornar desencorajadora eventual transação; etc..

Ao assim procederem, os órgãos proponentes evitarão qualquer especulação sobre prognose de sucesso ou motivação daqueles órgãos na transação, que pudessem vir a reduzir o número de adesões ou aumentar o litígio em torno da convocação; além disso, tais estudos específicos contribuirão para a obtenção de um maior número de dados e informações oficiais sobre o panorama do contencioso tributário nacional.

Não temos dúvidas de que apesar da complexidade e da discrepância dos contextos fáticos e jurídicos que permeiam a matéria, o tema do ágio, certamente, é um dos elegíveis a transação tributária. O importante é que o edital de chamamento seja o mais claro e transparente possível a fim de que se evite que a transação seja contraproducente ao ponto de ser promotora de litígios em torno de si, ao invés de reduzi-los.

***O presente artigo compõe a série de textos inaugurada com este texto.


Se você gosta do JOTA INFO, conheça agora o JOTA PRO. São informações que podem valer milhões de reais para a sua empresa, a um clique de distância. Experimente o JOTA PRO Tributos: https://bit.ly/32Xhkxz


[1] Cite-se, também, casos envolvendo a tributação dos Planos de Participação nos Lucros e Resultados ou dos Planos de Stock Options que podem apresentar a mesma problemática; temas que, juntamente com o do ágio, provavelmente, são os principais do atual contencioso administrativo.

[2] Disponível em: <https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dados-abertos/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens/2019_05_06-plano-anual-de-fiscalizacao-2019.pdf>.


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito