Pauta Fiscal

Direito Tributário

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e NCPC

Gastou-se tempo e dinheiro com julgamento que não tem qualquer utilidade para jurisdicionados

Crédito: Pixabay

Há anos tramita nos Tribunais Superiores a discussão referente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e, até o presente momento, não foi proferida nenhuma decisão terminativa vinculando a universalidade dos contribuintes. Há pronunciamentos em ambos os sentidos (pela inclusão e exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições), situação que traz grande insegurança jurídica para os jurisdicionados, com grave ofensa aos princípios da isonomia e livre concorrência.   

O CPC/2015, além de aperfeiçoar os mecanismos de celeridade processual, anteriormente previstos no ordenamento jurídico pátrio, trouxe dispositivos que privilegiam a segurança jurídica, ao prever que a jurisprudência dos Tribunais deve manter-se uniforme, estável, íntegra e coerente. Todavia, o alcance dos objetivos do CPC dependerá de profunda mudança de postura dos juízes e ministros que integram os nossos Tribunais.    

As contribuições ao PIS e à COFINS foram instituídas pelas Leis Complementares nº 7/70 e 70/91, respectivamente, tendo por base de cálculo, inicialmente, o faturamento das empresas, passando a contemplar, após diversas alterações legislativas, não apenas o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas. Com o advento da Lei nº 12.973/14, parece ter havido uma tentativa da União de incluir expressamente o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a legislação que trata das referidas contribuições foi novamente alterada para prever que o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica compreenda a receita bruta, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77.

De todo modo, caberá ao STF definir o alcance das expressões “receita ou faturamento”, contidas no art. 195, I, “b” da Constituição Federal, que fundamenta a cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS.

O tema da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS chegou ao STF em novembro de 1998, através do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785. O julgamento do caso teve início em 1999 e em agosto de 2006, somou 6 (seis) votos favoráveis aos contribuintes. Em outubro de 2014 (15 anos após o início do julgamento), o caso chegou ao fim, com 7 (sete) votos favoráveis aos contribuintes. Referido processo não tramitava sob o rito da repercussão geral (instituto criado pela Emenda Constitucional nº 45/04), produzindo efeitos apenas entre as partes.

Como reação ao placar favorável aos contribuintes no âmbito do RE nº 240.785, o Presidente da República ajuizou, em outubro de 2007, a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, com vistas à declaração de constitucionalidade do conceito de receita expresso na Lei 9.718/98, incluindo a parcela referente ao ICMS. Após dois meses, em dezembro de 2007, chegou ao STF o RE nº 574.706, sobre a mesma matéria, cuja repercussão geral foi reconhecida em abril de 2008. Este caso, quando julgado, produzirá efeitos para todos os contribuintes.

Importante ressaltar que três dos ministros que votaram de forma favorável ao contribuinte no RE nº 240.785, não mais integram a Corte suprema, de modo que não é possível prever qual será o resultado do julgamento do RE nº 574.706.

Nos termos do art. 926 do CPC, “os tribunais devem uniformizar a jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Ademais, a jurisprudência dominante deverá estar refletida em súmulas e enunciados, que observarão as circunstâncias fáticas dos precedentes que ensejaram a sua criação. Na sequência, o art. 927 traz diversos dispositivos que privilegiam a manutenção da jurisprudência e a necessidade de fundamentação das decisões dos juízes e tribunais, primando pelos princípios da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança. Verifica-se, então, que o CPC/2015 visa criar um ambiente estável e previsível para os jurisdicionados, com garantia de segurança jurídica, tratamento igualitário a todos e confiança na prestação jurisdicional.

O tema da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS reclama por decisão definitiva, com tratamento isonômico e seguro para todos os contribuintes. Os valores são vultosos não apenas para os cofres públicos, mas também para as empresas, que em muitos casos, possuem milhões de reais provisionados em seus balanços.

A alteração da composição do STF não pode, por si só, justificar a alteração do entendimento da Corte quanto à matéria, o qual deveria ainda nortear o entendimento dos demais tribunais e instâncias. Todavia, não foi o que se verificou no julgamento do REsp. nº 1.144.469 pelo STJ.

Por que o STJ deu sequência ao julgamento de matéria que apenas será definitivamente decidida pelo STF?  As instâncias inferiores deverão observar o entendimento do STJ em sede de recurso repetitivo ou deverão aguardar o pronunciamento final do STF? Os assessores legais deverão alterar o prognóstico de perda dos processos que discutem a matéria considerando a decisão do STJ ou deverão ignorá-la em suas avaliações? Ao final, qual foi a utilidade do julgamento do STJ?  Não há resposta objetiva para nenhum desses questionamentos.

Se a competência para a solução definitiva em relação à exclusão ou inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é do STF, o STJ deveria ter aguardado o julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, para pôr fim aos processos sob sua responsabilidade. Gastou-se tempo e dinheiro com um julgamento que não tem qualquer utilidade para os jurisdicionados, a não ser a demonstração de que os objetivos do CPC/2015 estão longe de serem atingidos. Até que o tema seja definitivamente pacificado, restam contribuintes com prestações jurisdicionais em ambos os sentidos, com grave ofensa aos princípios da isonomia e da livre concorrência.


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