O mundo fora dos autos

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Caso Fogo de Chão: ativismo judicial nos olhos dos outros é refresco

Se há hoje um ativismo judicial no sistema de justiça, ele é antitrabalhador e antissindicato

fogo de chão
Unidade da Fogo de Chão / Crédito: Divulgação

Vem causando certa celeuma aqui no Rio de Janeiro – e até mesmo além de nossas fronteiras estaduais – a crítica um tanto azeda que o juiz do Trabalho Otávio Calvet lançou a uma colega de magistratura, pelo fato de que ela condenou a Churrascaria Fogo de Chão a reintegrar, por ausência de prévia negociação coletiva, mais de cem trabalhadores despedidos conjuntamente, durante a pandemia. A decisão também determinou o pagamento, pela empresa, de uma pesada indenização. A ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho.

O juiz Otávio Calvet, em artigo publicado no Conjur e em entrevista que deu ao “Antagonista”, assumindo a posição de um paladino do positivismo jurídico e da neutralidade judicial, usa o caso para admoestar, de forma um tanto deselegante, seus colegas que estariam abusando da toga para praticar justiça social, citando o caso Fogo de Chão como exemplo máximo desse “ativismo judicial” da Justiça do Trabalho.  Diz que não pretende encetar uma crítica específica à colega que prolatou a sentença, pois sua ideia é “fazer uma catarse coletiva”.

Fato é que, em razão dessa pretensa catarse travestida de “artigo científico”, o juiz Otávio foi notificado pela Corregedoria do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 1ª Região para prestar esclarecimentos, já que, em tese, estaria infringindo a Lei Orgânica da Magistratura, que, como é sabido, veda aos magistrados a crítica a decisões proferidas de processos em curso, salvo para fins acadêmicos.  Como era de se esperar, o magistrado aparece agora como um perseguido político, tendo sido objeto de uma reportagem lamurienta e indignada do panfletário “Antagonista”, que diz estar ele sofrendo “intimidação dentro da classe”.

Não vou aqui adentrar ao arenoso e movediço terreno de estar ou não a crítica inserida no “exercício do magistério”, já que o citado juiz, defendendo-se em causa própria, argumenta que escreveu seu ditirambo ao positivismo jurídico na qualidade de “doutrinador”, pois ao que consta exerce a docência na Faculdade ATAME.  Deixarei esse tema do conceito constitucional de magistério para outra ocasião.

O que importa saber, para melhor compreensão do imbroglio, é se procede a crítica de “ativismo judicial” ou de “justiçamento social” que lançou, sem grande pudor, a alguns de seus colegas de magistratura.  Para tanto, é preciso recordar, ainda que muito brevemente, a controvérsia jurídica sobre o tema “despedida coletiva”.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), já vão lá alguns anos, havia fixado precedente no famoso “caso Embraer”, no sentido de que é “inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo”. O fundamento da decisão não era a CLT, mas sim a Constituição da República.  Como é sabido, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) foi feita com o claro propósito de afastar alguns entendimentos do TST que eram favoráveis aos trabalhadores e esse foi exatamente um deles. Por isso, foi introduzido o art. 477-A na CLT, para dizer expressamente que não há exigência de prévia negociação coletiva para demissão, não importando se esta é individual ou coletiva.

Bem, quem está afeito ao sistema de jurisdição constitucional brasileiro, sabe que a introdução desta norma infraconstitucional, na hipótese, não afastou o fundamento da decisão do TST, que era a Constituição. Muito simples o raciocínio, aliás. Se a Constituição, naquela interpretação originária (boa ou má, certa ou errada, mas fixada pelo TST e não contraditada pelo STF), exigia negociação com o sindicato para demissão coletiva, uma lei superveniente que dispensasse a participação do sindicato em semelhante caso seria inconstitucional desde seu nascimento, um natimorto legislativo, na melhor tradição do direito constitucional americano, que pariu a criança do judicial review.

Tanto isso é verdade que o próprio “caso Embraer”, mesmo depois de aprovada a malsinada “Reforma Trabalhista”, seguiu seu caminho ao Supremo Tribunal Federal (STF) e se encontra com seu julgamento em curso (inclusive estava na pauta do último dia 23/02 e foi adiado por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli). Ou seja, a inserção do art. 477-A em 2017 não levou à perda do objeto do Recurso Extraordinário 999.435, em que se discute a correta interpretação de dispositivos constitucionais que, no entender do TST, exigem a participação do sindicato em procedimento de demissão coletiva.

Enquanto o STF não aprecia a matéria de forma definitiva, estão os juízes de primeiro grau da Justiça do Trabalho proibidos de aplicar aquele entendimento do TST?  Não, porque o relator, ministro Marco Aurélio, sabiamente indeferiu o pedido de suspensão de todos os processos que tratam do tema. Peço a paciência do leitor que é um operador do Direito experiente, pois tudo isso, de fato, é muito elementar. Mas ocorre que há vários estudantes que lêem essa coluna e até mesmo alguns curiosos que exercem outras profissões e acham graça nessas presepadas judiciárias.

Então, em resumo: o juiz Otávio Calvet está criticando sua colega pelo simples fato de que ela exerceu, legitimamente, o controle difuso de constitucionalidade. Ele quer que ela seja uma juíza “bouche de la loi” e esqueça a jurisdição constitucional.

É muito curioso esse autoproclamado apego à “neutralidade” judicial, em nome do princípio montesquieuano da boca inanimada da lei: que os juízes se vinculem apenas à letra fria da legislação, e se a lei for flagrantemente inconstitucional, que se dane, que se interprete a Constituição conforme a lei, pois afinal, no tempo de Montesquieu sequer havia Constituição escrita, essa coisa inútil e abstrata que só atrapalha os negócios e gera o “Custo Brasil”.

Para criticar o que seria uma má aplicação do direito pela magistrada-colega, o juiz Otávio Calvet imagina como estaria se sentindo o pobre jurisdicionado diante daquela decisão, colocando essas palavras na cabeça do atormentado réu: Então, fizemos o que a lei permite, aliás em artigo que não deixa qualquer margem de dúvida para sua interpretação, agora, nunca saberemos o que se passa na cabeça do juiz, que pode desconsiderar qualquer lei para julgar como bem entender”.

Bom, com esse raciocínio jurídico algo tosco podemos justificar plenamente a aplicação de leis inconstitucionais, mesmo as mais absurdas. Imaginem nos EUA o proprietário branco de uma lanchonete na Carolina do Sul nos anos 1960, proferindo idêntica resposta diante de uma decisão judicial antissegregacionista: “Fiz o que a lei permite, impedindo a presença de negros no meu estabelecimento ‘whites only’; a lei não deixa qualquer margem de dúvida para interpretação, agora a justiça diz que isso é inconstitucional, nunca saberemos o que se passa na cabeça de um juiz, que pode desconsiderar qualquer lei para julgar como bem entender.

Observe-se que o autor do artigo ataca, inclusive, os argumentos de que a juíza se valeu para interpretar a Constituição.  Ainda que se pudesse, apenas em um exercício de mera suposição, considerar tais argumentos frágeis, parece bastante estranho que um juiz critique publicamente uma colega pela consistência dos argumentos usados em uma decisão, especialmente porque repete, com outras palavras, o que já fora decidido pelo TST na aplicação e interpretação dos mesmos dispositivos constitucionais.

A crítica do juiz Otavio, aliás, nada tem de científica, pois desbordou para o puro e simples ataque político a seus colegas de magistratura, quando diz que “a presente análise acadêmica revela, mais uma vez, os perigos das decisões voluntaristas lastreadas em princípios, uma carta em branca na mão de cada juiz, que só precisa passar num concurso de provas e títulos para poder manipular todo o ordenamento jurídico conforme suas convicções pessoais.”  Sim, para ele, o exercício do controle difuso de constitucionalidade virou “manipulação do ordenamento jurídico de acordo com convicções pessoais”. E ainda quer nos fazer acreditar que isso é “doutrina”.

É no mínimo curioso que os destemidos críticos do ativismo judicial nas Varas do Trabalho (contra o qual há sempre o remédio dos recursos) fiquem silentes quanto ao ativismo judicial nas altas esferas do judiciário, onde, aí sim, assistimos a um espetáculo lamentável de decisões puramente ideológicas, que contrariam frontalmente a Constituição, na letra e no espírito, sempre em prejuízo da classe trabalhadora.

Por que não se indignam os autoproclamados próceres da “neutralidade” judicial, com o desejo nem um pouco recôndito que a atual composição do STF, inspirada nos piores dias da retrógrada “Era Lochner”, tem de afagar constantemente o empresariado em questões trabalhistas?  Veja-se, a propósito, a decisão recente e inconsistente do STF relativamente à aplicação de correção monetária na Justiça do Trabalho, decisão que, no afã de agradar o capital, contraria a jurisprudência da própria corte e transforma o trabalhador em um jurisdicionado de segunda categoria.  Ah, sim, e quanto a essas decisões “ativistas”, não cabe recurso – e nem choro ou vela.

Pode-se lembrar também a decisão do STF que, contra a letra induvidosa e clara da norma constitucional (art. 7º., incs. VI e XIII), permitiu a redução de salários e jornada prevista na MP 936, sem negociação com o sindicato. Nesse caso, o juiz Otávio Calvet manifestou publicamente, em artigo no mesmo Conjur, sua posição favorável ao afastamento daqueles dispositivos do texto constitucional, pouco se importando em abandonar sua concepção “boca-inanimada-da-lei”.  Ativismo judicial nos olhos dos outros é refresco…

E aliás, por falar em “ativismo” na Justiça do Trabalho, o que dizer então de juízes trabalhistas que não sentiram o menor pejo em integrar “comissões governamentais” sob a batuta de Paulo Guedes, dando seus honoráveis pitacos para aprovar legislação antitrabalhador e antissindicato?  De Juízes do Trabalho que, em suas redes sociais, batem palmas para medidas abertamente probusiness e antilabor do governo Bolsonaro, algumas só existentes em países de segunda categoria, como a autorização para que a construção civil funcione aos domingos? Ou aqueles que escrevem para pasquins políticos há muito desacreditados e desmoralizados, criticando a Justiça do Trabalho e atacando os sindicatos? Isso não é somente ativismo, é militância mesmo.

Tudo isso faz lembrar uma velha música do grande sambista carioca Nelson Sargento, intitulada “Falso Moralista”: “você condena o que a moçada anda fazendo/e não aceita o teatro de revista/arte moderna para você não vale nada/até vedete você diz não ser artista/você se julga muito bom e até perfeito/por qualquer coisa deita logo falação/mas eu conheço bem os seus defeitos/e não vou fazer segredo não…/você não passa de um falso moralista”.


O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça: