Novo CPC

Direito processual

Até a ordem pública tem limites: o efeito devolutivo da apelação no CPC/15

Matéria é polêmica e caberá à jurisprudência consolidar um posicionamento definitivo sobre a atuação do órgão jurisdicional

@flickr/ToriRector

O recurso no processo civil revela, em regra,1 um inconformismo com a decisão prolatada pelo órgão julgador, uma vez que o recorrente, por meio de sua interposição, objetiva o reexame da decisão judicial, seja para reformá-la, seja para anulá-la.

Entre os recursos que possuem essa finalidade típica de reforma ou invalidação está evidentemente o recurso de apelação. A apelação, via de regra, desafia sentença (art. 1.009, caput, CPC/15), sendo que sua interposição pode compreender apenas alguns ou todos os capítulos da decisão judicial recorrida, dependendo da delimitação apresentada pelo recorrente na interposição do apelo, que por sua vez limita a atuação do órgão ad quem ao resolver o mérito recursal.

Capítulos são unidades lógicas de uma decisão judicial, que expressam uma deliberação específica do juiz.2 A grosso modo, sempre que formulado mais de um pedido na petição inicial, haverá na sentença – pressupondo, claro, que todos os pleitos sejam apreciados – pelo menos um capítulo para a resolução de cada pedido.

É aqui que se verifica o denominado efeito devolutivo do recurso de apelação na sua extensão (ou efeito devolutivo na sua dimensão horizontal): a parte, ao recorrer, delimitará os capítulos que pretende sejam reexaminados pelo tribunal, ficando este adstrito àquilo que, voluntariamente, foi impugnado por meio da interposição do apelo (tantum devolutum quantum apelatum). Limitado, portanto, aos capítulos da sentença impugnados.

Deste modo, vamos supor, caso a parte, na petição inicial, pleiteie a condenação da ré ao pagamento de danos morais e danos materiais, e o juiz, na sentença, julgue improcedentes ambos os pedidos, poderá o recorrente, tempestivamente, apelar para que o tribunal possa reformar a decisão, seja em relação aos danos morais, seja no que tange aos danos materiais, seja no que se refere a ambos os capítulos da sentença.

A questão se torna um pouco mais sensível quando se vislumbra a chamada sucumbência recíproca, hipótese em que ambos os litigantes ganharam ou perderam (em parte) no processo. Aproveitando o exemplo, em vez de o juiz julgar improcedentes ambos os pedidos, julga improcedentes os danos morais e procedentes os danos materiais.

Nesse caso, tendo em vista que a parte só pode recorrer daquilo que perdeu (princípio da eventualidade), suponhamos, a parte autora apelará dos danos morais. O réu não interpõe recurso. Deste modo, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, no caso, do capítulo da sentença afeto aos danos morais. Após as formalidades procedimentais, o tribunal resolve, conhecendo de questão de ordem pública, reformar a sentença para extinguir o processo sem análise de mérito, sob o argumento de ilegitimidade passiva ad causam, alcançando tanto o capítulo afeto aos danos morais, quanto o dos danos materiais (não impugnado). Isso seria possível?

Pois bem, estamos diante da situação em que o tribunal aprecia ex officio questões que foram suscitadas e não decididas pelo juízo de piso, bem como não foram impugnadas pelo recorrente no recurso de apelação. Está-se diante do efeito devolutivo na sua dimensão vertical. E é aqui que reside a problemática, senão vejamos.

O Código de Processo Civil de 2015 prevê, expressamente, a possibilidade de o tribunal apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado (art. 1013, §1º, in fine, CPC/15).

Vale mencionar que, em relação ao capítulo impugnado, o tribunal, como prevê o CPC, pode conhecer de todas as questões nele contidas, ainda que o recorrente não tenha se manifestado expressamente sobre ela, de modo a incidir, perfeitamente, o efeito devolutivo na sua profundidade. Em outras palavras, o apelante pode limitar a matéria a ser apreciada na dimensão horizontal – ou seja, quais capítulos da sentença poderão ser reexaminados –, mas não na dimensão vertical – ou seja, quais questões (preliminares, prejudiciais ou de mérito) serão analisadas pelo tribunal ao julgar a apelação, nos limites dos capítulos impugnados.

Passando a outro exemplo, vamos supor que o juiz tenha julgado improcedente o pedido autoral de repetição de indébito sob o fundamento de que o autor não logrou comprovar o pagamento indevido das prestações de um contrato de prestação de serviço, porém não se manifestou sobre a prescrição da pretensão de restituição, arguida pela parte ré, na contestação. O autor resolve apelar objetivando a reforma da sentença, porém o tribunal, ao analisar o mérito recursal, reconhece a prescrição. Nesse caso, o tribunal atuou circunscrito ao efeito devolutivo na sua dimensão vertical, invocando a prescrição de ofício,3 resolvendo uma questão dentro do referido capítulo impugnado, sobre a qual pairava uma controvérsia.

Em relação a isso, a princípio, não há problemas.

Agora voltemos ao nosso primeiro exemplo em que o tribunal, de ofício, reconhece uma ilegitimidade passiva ad causam e reforma a sentença para extinguir o processo sem resolução de mérito, atingindo, inclusive, o capítulo afeto aos danos materiais (não impugnado), sob o argumento de que está pautando sua atuação no efeito devolutivo em sua dimensão vertical, também chamado, a despeito das ressalvas doutrinárias, de efeito translativo.4 Aqui cabem algumas observações.

Em primeiro lugar, tendo em vista o que dispõe ipsis litteris o art. 1.013, §1º, CPC/15, a atuação irrestrita do órgão ad quem no recurso de apelação estaria vedada, uma vez que a norma fala em capítulo impugnado. Se o capítulo não for impugnado na apelação, sobre ele paira o trânsito em julgado, só podendo as questões circunscritas a esse capítulo – ainda que se trate de matéria de ordem publica – serem impugnadas por meio de ação rescisória (art. 966 e ss., CPC/15).

Em segundo lugar, sustentar que a atuação do órgão ad quem seja possível, inclusive em relação às questões de ordem pública que integram o capítulo não impugnado, implicaria verdadeira reformatio in pejus, cuja incidência no ordenamento processual é vedada, salvo situações excepcionais e expressamente previstas em lei (como é o caso da majoração dos honorários sucumbenciais recursais, previsto no art. 85, §11, CPC/15).

Em terceiro lugar, a matéria a ser analisada pelo tribunal, incluindo as afetas às questões de ordem pública, se dará na medida da extensão do recurso (dimensão horizontal do efeito devolutivo), já que esta é delineada pelo recorrente, e limita a própria análise da profundidade do recurso. Vale dizer, o exercício do direito de ação na fase recursal, ao mesmo tempo, prolonga a atividade jurisdicional no tribunal e limita a sua atuação ao que foi impugnado.

Essa, digamos, insistência é pertinente, uma vez que se analisarmos o dispositivo equivalente no Código de Processo Civil de 1973, perceberemos que houve uma sensível alteração na redação do texto:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.”

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado”. (grifamos)

Levando em consideração essa sensível alteração no texto (e que a lei não possui palavras inúteis), o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) em seu enunciado nº 100 destaca que “[n]ão é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedido transitado em julgado pela ausência de impugnação”. Sem embargo, vale considerar que parcela da doutrina, já sob a égide do atual CPC, se posiciona no mesmo sentido.5

Ainda sobre o tema, o próprio Superior Tribunal de Justiça, aparentemente, tem se posicionado no mesmo sentido até aqui exposto, como se pode depreender do REsp nº 1.484.162/PR,6 cuja temática é replicada em outros acórdãos afetos à temática envolvendo efeito devolutivo:

O efeito translativo da apelação, insculpido no artigo 515, § 1º, do CPC [art. 1.013, §1º, CPC/15], aplicável geralmente às questões de ordem pública, não autoriza o conhecimento pelo julgador de matérias que deveriam ter sido suscitadas pelas partes no momento processual oportuno por força do princípio dispositivo do qual decorre o efeito devolutivo da apelação que limita a atuação do Tribunal às matérias efetivamente impugnadas” (grifou-se).

Todavia, deve-se ressalvar, há quem se posicione que a atuação jurisdicional em relação aos capítulos não impugnados no acórdão recorrido autoriza o tribunal a reconhecer ex officio as questões de ordem pública constantes nesse capítulo, a despeito da limitação estabelecida pelo recorrente,7 sob a premissa de que estas questões de ordem públicas não seriam afetas à preclusão e poderiam ser arguidas, de ofício, em qualquer grau de jurisdição.

A matéria é polêmica e caberá à jurisprudência consolidar um posicionamento definitivo sobre a atuação do órgão jurisdicional, sobretudo levando em consideração os princípios inquisitivo e dispositivo, admitindo-se a possibilidade, inclusive, de eventual distinção ontológica entre efeito translativo e efeito devolutivo vertical – já defendida por Nelson Nery Jr. –, já que a atuação do tribunal, consoante o §1º do art. 1.013, consagrador do efeito devolutivo vertical, delimita a atuação do órgão ad quem no recurso de apelação apenas às questões efetivamente impugnadas, amparado no princípio dispositivo.

De todo modo, ante o questionamento anterior – na nossa percepção – conclui-se não poder o tribunal atuar de ofício no sentido de reconhecer uma questão (inclusive, de ordem pública) referente a capítulo não impugnado e que se tornou indiscutível naquele processo, pela inércia da parte sucumbente.

Enfim, há limites para tudo. Até mesmo para a apreciação das chamadas matérias de ordem pública.

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1 Valemo-nos da expressão “em regra” uma vez que o recurso pode ser apresentado com o intuito de lapidar uma decisão, seja para aclará-la ou aperfeiçoa-la, como é o caso dos Embargos de Declaração, em que o embargante ao opô-los não pede que a decisão embargada seja reexaminada ou redecidida pelo órgão julgador, mas que ele se “reexprima” sobre o decidido. Sobre a finalidade dos Embargos de Declaração cf. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII (arts. 496-538). Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 117.

2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. São Paulo: Malheiros, 2014, passim.

3 Evidentemente, antes de reconhecer a prescrição, deverá o tribunal ouvir as partes a respeito, nos termos dos arts. 10 e 933 do CPC.

4 Fala-se em controvérsia, pois há quem defenda que, nesse caso, não há incidência do efeito devolutivo na sua dimensão vertical, uma vez que a incidência do referido efeito seria orientada pelo princípio dispositivo, já que a atuação do tribunal com a incidência de tal efeito depende da manifestação das partes sobre o capítulo impugnado. Em verdade, nesse caso, haveria incidência de outro efeito, denominado efeito translativo, uma vez que a atuação do tribunal incide, inclusive, sobre os capítulos não impugnados, já que sua atuação é imprescindível em qualquer grau de jurisdição para conhecer questões de ordem pública (como é o caso da ilegitimidade passiva ad causam), fundado no chamado princípio inquisitivo. Nesse sentido, cf. NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 416-420; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1.994-1.995.

5 Entre aqueles que sinalizam a proibição de atuação ex officio pelo tribunal em relação às questões (inclusive, as de ordem pública) integrantes do capítulo não impugnado, THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.025; CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 523-524; DIDIER, Fredie Didier Jr; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 14 ed. reform. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 171-172

6 STJ, REsp 1484162/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015.

7 NERY JR., Nelson. Op. cit., 2000, p. 416 e ss.; ALVIM, J.E. Carreira. Comentários ao novo código de processo civil. Curitiba: Juruá, 2015, vol. XV, p. 1.447; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: RT, 2015, v.1, p. 517.


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