Juiz Hermes

Direito Penal

A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores

E a dosimetria do latrocínio

STJ. Divulgação

Compulsando recentes julgados dos tribunais superiores, verifica-se a necessidade de novas reflexões sobre a questão topográfica nos tipos penais e seus reflexos na dosimetria.

Com efeito, constatado o cometimento de crime por determinado réu, surge ao Estado o poder-dever de aplicar a pena capitulada no artigo infringido, incumbindo ao magistrado realizar a dosimetria, em atenção a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB/88) e à luz do método trifásico preconizado por Nelson Hungria (artigos 59 e 68 do Código Penal).

Consoante Eugênio Pacelli, a primeira fase da concretização da pena se inicia pelo exame da sanção cominada ao tipo, simples ou qualificado, e das circunstâncias subjetivas e objetivas com as quais o juiz deverá sopesar a medida da culpabilidade do agente e a necessidade de pena para fins de prevenção do crime. Essa fase é denominada de determinação da pena-base, a ser construída segundo o peso e a influência das circunstâncias judiciais. (PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral / Eugênio Pacelli, André Callegari.São Paulo: Atlas, 2015. p. 488). Cumpre registrar que crime qualificado é aquele em que ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que agrava a sua natureza, elevando, assim, os limites da pena. Não ocorre a formação de um novo tipo penal, mas apenas uma forma mais grave do crime (p. 210).

Por sua vez, na segunda fase, analisa-se a aplicação, ou não, de circunstâncias previstas em lei como atenuantes ou como agravantes da pena base, havendo aqui menor margem de liberdade ao juiz no que toca à definição da quantidade de aumento ou de diminuição (p. 497).

Finamente, na terceira e derradeira fase, incidem as causas de aumento ou diminuição de pena. Leciona Guilherme Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 540) serem causas obrigatórias ou facultativas de aumento ou diminuição da pena em quantidades fixadas pelo próprio legislador, porém sem que se estabeleça um mínimo e um máximo para a pena. Chamam-se, ainda, qualificadoras em sentido amplo. As causas de aumento e de diminuição, por integrarem a estrutura típica do delito, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador, como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo. Podem ser previstas em quantidade fixa (ex.: art. 121, § 4.º, determinando o aumento de 1/3) ou em quantidade variável (ex.: art. 157, § 2.º, determinando um aumento de 1/3 até a metade).

Feito este breve introito, adentramos ao cerne da questão. A jurisprudência, de fato, havia se consolidado quanto a impossibilidade de aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2º do Código Penal ao latrocínio (art. 157, §3º), sob a argumentação de que, por uma questão topográfica, não caberia aplicar preceito antecedente ao subseqüente e que a maior gravidade da figura qualificada e da pena a ela cominada já abrangeria as hipóteses descritas nas majorantes. Nesse sentido, cabe trazer à baila alguns acórdãos dos Tribunais Superiores:

EXECUÇÃO PENAL. Pena privativa de liberdade. Prisão. Cálculo. Delito de latrocínio (art. 157, § 3º, do CP). Causas de aumento por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I e II). Aplicação. Inadmissibilidade. Bis in idem. Maior gravidade já considerada na cominação da pena base. HC não conhecido. Ordem concedida de ofício. Precedentes. Não se aplicam as majorantes previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal à pena base pelo delito tipificado no § 3º. (HC 94994 / SP – SÃO PAULO – Relator(a): Min. CEZAR PELUSO – Julgamento: 16/09/2008 – Órgão Julgador: Segunda Turma)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 3.°, 1ª PARTE, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE MAJORANTE DO § 2º DO ART. 157 AO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÃO GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 3. Na espécie, não prospera o incremento sancionatório, eis que incabível a utilização das causas de aumento de pena constantes do § 2º do artigo 157 do Código Penal para majorar a reprimenda aplicada pela prática do crime de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave, porquanto as referidas majorantes somente podem incidir sobre os delitos de roubo próprio e impróprio. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena para 8 (oito) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC 330831 – Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 03/09/2015 – Data da Publicação/Fonte DJe 22/09/2015)

HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PENA AUMENTADA NOS TERMOS DO ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. 1. As causas especiais de aumento de pena previstas no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal não são aplicáveis ao crime de latrocínio. 2. Ordem concedida. (HC 28625 / SP – Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI – Órgão Julgador: SEXTA TURMA – Data do Julgamento: 09/08/2005 – Data da Publicação/Fonte: DJ 19/12/2005)

Com efeito, nos votos vencedores que deram origem aos julgados acima, constam as seguintes fundamentações:

Pacificou-se, na verdade, o entendimento no sentido de que as qualificadoras do concurso de agentes e do emprego de arma a que se refere o dispositivo acima, tem exclusiva aplicação aos casos de roubo, não aos de latrocínio tratados no parágrafo terceiro do mesmo artigo. Tanto porque, por uma questão topográfica, não cabe aplicar preceito antecedente ao subseqüente, salvo expressa disposição a respeito, como porque, já tratado com toda severidade o crime de latrocínio, a majoração aceita pela sentença não corresponde ao real anseio do legislador na repressão ao delito em questão. (HC 28625 / SP – Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI – Órgão Julgador: SEXTA TURMA – Data do Julgamento: 09/08/2005 – Data da Publicação/Fonte: DJ 19/12/2005)

E, na hipótese em apreço, denota-se a existência de patente ilegalidade, porquanto não se mostra possível a majoração da pena imposta pelo cometimento do delito de roubo qualificado, nos termos do § 3º, do artigo 157 do Código Penal, com base em causa de aumento constante do § 2º do mesmo dispositivo legal, tendo em vista que as referidas majorantes somente podem incidir sobre os crimes de roubo próprio ou impróprio, mas não em sua forma qualificada. Ademais, o entendimento suso mencionado encontra ressonância na doutrina pátria, que dispõe que “as circunstâncias majorantes do § 2º têm exclusiva aplicação aos crimes de roubo próprio (caput) e impróprio (§ 1º), não se estendendo às hipóteses tratadas no § 3º, seja por uma questão topográfica – onde não se aplica preceito antecedente ao subsequente, salvo expressa disposição a respeito -, seja porque tal majoração não corresponde ao real anseio do legislador na repressão do delito em questão, pois que já tratado com toda severidade (RT 780/583)” (CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal. São Paulo: Ed. Juspodium, 2014, p. 292-293). (HC 330831 – Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 03/09/2015 – Data da Publicação/Fonte DJe 22/09/2015)

No mesmo diapasão, era a jurisprudência em relação ao crime de furto (entendia-se inaplicável a causa de aumento concernente ao repouso noturno à figura qualificada):

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. I – Incide a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal se o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes). II – Entretanto, a causa especial de aumento de pena do repouso noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo incabível no caso do delito qualificado (Precedente). Recurso desprovido. (Processo REsp 940245 / RS – Relator(a) Ministro FELIX FISCHER – QUINTA TURMA – Data do Julgamento 13/12/2007 – Data da Publicação/Fonte DJe 10/03/2008)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA POR TER SIDO O DELITO PRATICADO DURANTE O PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1) Se a questão constante da inicial não foi analisada pelo juízo de origem, não pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida supressão de instância. 2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualificados. Nestes, as penas previstas já são superiores. 3) Impetração não conhecida, com concessão de “habeas corpus” de ofício para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito cometido no período noturno, reduzir as penas dos pacientes a três anos de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado, reconheço a extinção da punibilidade da espécie, com relação ao paciente Carlos Fernando Mendonça Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115, do Código Penal. (HC 131391 / MA – Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) – Órgão Julgador: SEXTA TURMA – Data do Julgamento: 19/08/2010 – Data da Publicação/Fonte: DJe 06/09/2010)

PENAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, IV, DO CP). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO § 1º (REPOUSO NOTURNO). IMPOSSIBILIDADE. 1 – A causa especial de aumento do § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado (art. 155, § 4º, IV, do CP). Precedentes jurisprudenciais. 2 – Ordem concedida. (HC 10240 / RS – Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 21/10/1999 – Data da Publicação/Fonte DJ 14/02/2000)

Entretanto, ocorreu recente virada jurisprudencial e o STJ, ao se debruçar sobre o crime de furto (art. 155 do Código Penal1), reconheceu a plena aplicabilidade da causa de aumento relativa ao repouso noturno (§1º) ao furto privilegiado (§2º) e ao furto qualificado (§4º), bem como do privilégio (§2º) ao furto majorado (§1º) e qualificado (§4º), lançando por terra o argumento topográfico que tradicionalmente era invocado pela doutrina para disciplinar o tema:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. RÉU COM DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HISTÓRICO CRIMINAL QUE CONFIGURA APENAS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º DO ART. 155, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. … 5. Conforme o entendimento consolidado no Resp 1.193.194/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal é compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto. Por consectário, a jurisprudência desta Corte, seguindo tal linha de raciocínio, passou a entender ser o aumento relativo ao furto noturno compatível com a figura do furto qualificado. Precedentes. (Processo HC 391007 / SC – Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS – QUINTA TURMA – Data do Julgamento 22/08/2017 – Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2017)

HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.° E § 4.°, I E IV, C.C. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. … 2. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos. … (Processo HC 306450 / SP – Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 04/12/2014 – Data da Publicação/Fonte DJe 17/12/2014)

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. BEM AVALIADO EM R$ 300,00. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MULTIRREINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE PARA PENA-BASE. SOLUÇÃO MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA….3. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus. … 5. Ordem denegada. (Processo HC 424098 / SC – Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 06/02/2018 – Data da Publicação/Fonte DJe 15/02/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E EXPLOSÃO. FURTO QUALIFICADO. COMPATIBILIDADE ENTRE A QUALIFICADORA E A MAJORANTE PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CP. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXPLOSÃO. CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS DO DELITO DE FURTO. 1. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (HC 306.450/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014). … (Processo REsp 1647539 / SP – Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 21/11/2017 – Data da Publicação/Fonte DJe 01/12/2017)

Refutando eventuais incertezas quanto a mudança de orientação, foi editada pelo STJ a Súmula 511: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva” (Terceira Seção, julgado em 11/06/2014, DJe 16/06/2014).

Observemos os comentários de Guilherme Nucci a respeito do §1º do art. 155:

A jurisprudência majoritária tem entendido que essa causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada. Ademais, as circunstâncias que envolvem o furto previsto no § 4.º já são graves o suficiente para determinar uma justa punição ao autor da infração penal. Era a nossa posição. Mais detidamente refletindo sobre o tema, verificamos o seu desacerto no processo de fixação da pena. Em redor do tipo básico (caput), giram várias circunstâncias, algumas gerando aumento de pena, outras, diminuição. As elevações são obtidas por meio de qualificadoras e causas de aumento; as diminuições, por meio de privilégios e causas de diminuição. A qualificadora, quando presente, altera a faixa de fixação abstrata da pena (no caso do furto, pode-se alterá-la para dois a oito anos e multa – conforme § 4.º – ou para três a oito – conforme § 5.º). Na concomitante presença de qualificadora do § 4.º e do § 5.º, somente se pode eleger uma faixa para a pena, logo, escolhe-se a mais grave: de três a oito anos. A circunstância remanescente, pertencente à outra qualificadora do § 4.º (por exemplo, rompimento de obstáculo), deve ser levada em conta na aplicação da pena-base, como circunstância judicial. Entretanto, a incidência concomitante de causas de aumento e de diminuição, previstas no mesmo tipo penal, podem (e devem) ser aplicadas umas sobre as outras. Por isso, se houver furto noturno, cometido por primário, com coisa de pouco valor, pode-se fazer incidir os §§ 1.º e 2.º. Diante disso, presente apenas uma circunstância qualificadora do § 4.º (ilustrando, a escalada), além da causa de aumento de ter sido o crime cometido durante o repouso noturno, prevista no § 1.º, nada impede a aplicação de ambas. O juiz parte da faixa indicada pelo § 4.º, por conta da escalada, logo, dois a oito anos; fixa a pena-base, com fruto no art. 59 do CP; verifica se há agravantes ou atenuantes (arts. 61 a 65); finalmente, insere as causas de aumento, no caso, um terço a mais, por consideração ao §. 1.º. A posição da causa de aumento no tipo penal, bem como da qualificadora, é completamente indiferente, levando-se em conta o processo trifásico de aplicação da pena. Outras considerações, para não aplicar o aumento do § 1.º às formas qualificadas (§ 4.º ou 5.º), constituem pura política criminal, visando à menor apenação ao acusado, embora distante da técnica de individualização da pena. Na jurisprudência: STJ: “Entretanto, a causa especial de aumento de pena do repouso noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo incabível no caso do delito qualificado (Precedente)” (REsp 940.245-RS, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 13.12.2007, v.u.); HC 10.240-RS, 6.ª T., rel. Fernando Gonçalves, 21.10.1999, v.u., DJ 14.02.2000, p. 79. No caso do homicídio, o § 1.º do art. 121, que é considerado o homicídio privilegiado, aplica-se, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, não somente ao caput, mas também ao § 2.º, que cuida das qualificadoras. Por que não fazer o mesmo com o furto? Inexistindo razão para dar tratamento desigual a situações semelhantes, cremos ser possível a aplicação da causa de diminuição da pena às hipóteses qualificadas do § 4.º (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 912-918)

Em seu voto no HC 306.450-SP, a ministra Maria Thereza de Assis Moura destacou:

Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria justificativa plausível para se aplicar o § 2.° do art. 155 do CP e deixar de impor o § 1.° do referido artigo, que, a propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no § 4.° do dispositivo. Ademais, cumpre salientar que o § 1.° do art. 155 do CP refere-se à causa de aumento, tendo aplicação apenas na terceira fase da dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na realização da dosimetria da pena com arrimo no método trifásico. Por outro lado, registra-se que não se desconhece o entendimento da Quinta Turma desta Corte segundo o qual somente será cabível aplicação da mencionada causa de aumento, quando o crime for perpetrado na sua forma simples (caput). Todavia, o fato é que, após o entendimento exarado em 2011 no julgamento do EREsp 842.425/RS, no qual se evidenciou a possibilidade de aplicação do privilégio (§ 2.°) no furto qualificado, não há razoabilidade em negar a incidência da causa de aumento (delito cometido durante o repouso noturno) na mesma situação em que presente a forma qualificada do crime de furto. Em outras palavras, uma vez que não mais se observa a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de diminuição (§ 2.º), também não se considera tal ordem para imposição da causa de aumento (§ 1.º). Em assim sendo, tendo em vista que o furto em tela é qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculos, não há qualquer óbice para aplicação da causa de aumento de pena (art. 155, § 1º, do Código Penal), devendo, portanto ser mantida.

A superação da questão topográfica no crime de furto, a nosso sentir, lança nova luz sobre a dosimetria em relação a outros crimes, como o roubo (art. 157 do Código Penal)2. Com efeito, o §3º do referido tipo consubstancia figura qualificada do crime de roubo, denominada “latrocínio” (quando a violência resulta em morte), enquanto o §2º estabelece causas de aumento de pena, impondo o aumento de pena de 1/3 até a metade para as hipóteses, por exemplo, da violência ou ameaça ser exercida com emprego de arma ou mediante o concurso de pessoas.

Ora, é indubitável que um latrocínio praticado, por exemplo, por diversos elementos que cercam e agridem uma vítima provocando sua morte ou, ainda, mediante emprego de arma, que pode tornar a investida letal numa fração de segundo, demanda maior reprovabilidade e deve merecer severo recrudescimento da pena.

Mutatis mutandis, não há distinção lógica entre a orientação fixada em relação aos tipos de furto e o roubo, invocando-se aqui o famoso brocardo latino: Ubi eadem ratio ibi idem jus.

A despeito da incontroversa possibilidade de valoração do emprego de arma e do concurso de pessoas na 1ª fase da dosimetria pertinente ao latrocínio (dentro das circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do CP), a recente jurisprudência impõe como melhor técnica que sejam reconhecidas como causas de aumento de pena e, portanto, analisadas na 3ª fase da dosimetria por força da especialidade.

Cumpre destacar julgado que fixa justamente essa orientação ao enfrentar hipótese análoga:

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. BEM AVALIADO EM R$ 300,00. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MULTIRREINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE PARA PENA-BASE. SOLUÇÃO MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. … 3. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus…5. Ordem denegada. (Processo HC 424098 / SC – Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Data do Julgamento 06/02/2018 – Data da Publicação/Fonte DJe 15/02/2018)

Sepultando quaisquer dúvidas e corroborando o entendimento ora esposado, gize-se a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 130952/MG:

HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (CP, ART. 155, § 4º, I, C/C O ART. 14, II). CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § Lº) NAS FORMAS QUALIFICADAS DO CRIME DE FURTO (CP, ART. 155, § 4º). ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL E DE CONTRADIÇÃO LÓGICA QUE POSSA OBSTAR A CONVIVÊNCIA HARMÔNICA DOS DOIS INSTITUTOS QUANDO PERFEITAMENTE COMPATÍVEIS COM A SITUAÇÃO FÁTICA. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada. STF. 2ª Turma. HC 130952/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/12/2016 (Info 851)

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli exortou as lições doutrinárias de Guilherme de Souza Nucci:

[a] estrutura do tipo penal incriminador constitui-se da figura básica, comumente prevista no caput, sem a qual o crime inexiste, além de comportar variadas circunstâncias, particulares maneiras de se realizar a infração penal. Essas circunstâncias são formadas de elementos basilares e universais, tais como motivação do agente, comportamento da vítima, consequências da infração, meio de execução, atributos pessoais do autor (personalidade, conduta social, antecedentes), dentre outros. Há uma gradação para valorar essas circunstâncias, iniciando-se pela política criminal adotada pelo legislador na construção do tipo incriminador. As mais relevantes, para determinado delito, são eleitas como qualificadoras ou privilégios, capazes de alterar a faixa de fixação da pena; as que vêm na sequência são as causas de aumento e de diminuição da pena, utilizadas para impor aumentos ou diminuições fracionados, por vezes fixos, noutras variados; em terceiro plano, restam as causas gerais, denominadas agravantes e atenuantes, previstas na Parte Geral, sem um montante predeterminado; finalmente, em caráter residual, estampam-se no art. 59 do Código Penal as denominadas circunstâncias judiciais. Todas as circunstâncias podem ter diferenciado grau de valoração pela lei penal, mas, na essência, são exatamente as mesmas, ou seja, o motivo fútil (e sua conceituação) não se altera porque é agravante ou qualificadora. No caso de homicídio, atuar por motivação fútil configura qualificadora; porém, fosse um roubo, representaria uma agravante. O ingresso no local pretendido para um furto, valendo-se de arrombamento, simboliza uma qualificadora; fosse uma apropriação indébita, poderia significar uma circunstância judicial” (Tratado Doutrinário e Jurisprudencial. Direito Penal: parte especial e legislação penal especial. São Paulo: RT, 2011, p. 284).

Por esse prisma, segundo o festejado autor:

[a]nalisando a composição dos tipos penais, a única estrutura permanente e intangível diz respeito ao caput, representativo da figura básica do delito. No mais, deve-se interpretar cada um dos parágrafos constantes do tipo, de acordo com sua natureza jurídica, jamais pela singela posição ocupada. Se primeiro, terceiro ou oitavo, pouco importa, pois o legislador não segue uma regra, bastando conferir os tipos existentes para constatar que qualificadoras ou privilégios podem ocupar o parágrafo primeiro, como podem estar no último parágrafo do artigo. O mesmo se diga das causas de aumento e diminuição. Somente as agravantes e atenuantes estão sempre na Parte Geral (arts. 61 a 65, CP), bem como as circunstâncias judiciais, no art. 59 do Código Penal” (op. cit. p. 284).

Em arremate, aduz que:

não há motivo algum para se desprezar uma causa de aumento ou diminuição, quando perfeitamente compatível com a situação fática descrita por uma ou mais qualificadoras, pela simples razão topográfica. O mesmo não se deve fazer com relação às causas de diminuição, no tocante às qualificadoras” (op. cit. p. 285).

Por sua vez, o ministro Teori Zavascki assenta:

Realmente, parcela considerável da doutrina, conforme posto no voto do relator, afirma que a causa especial de aumento prevista no § 1º do artigo 155 só se aplica ao furto simples, uma vez que sua posição topográfica inviabiliza a incidência sobre a forma qualificada prevista no § 4º do artigo 155 do Código Penal. Essa linha de argumentação, considerando-se a posição topográfica dos dispositivos, não parece, por si só, suficiente a levar à conclusão de que essa aplicação é incompatível. Isso porque doutrina e jurisprudência são pacíficas em desconsiderar a localização da privilegiadora do § 2º do artigo 155 do CP, que vem antes das qualificadoras, para aplicá-la em concomitância ao furto qualificado (Súmula 511/STJ: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”). Noutras palavras, caso a ordem desses dispositivos fosse realmente critério inflexível de interpretação, não seria legítimo o reconhecimento do furto qualificado privilegiado. Esse raciocínio impediria, também, a aplicação da privilegiadora disposta no § 1º do artigo 121 do Código Penal ao homicídio qualificado. E como se sabe, o Supremo Tribunal Federal não só entende que tal incidência é legítima, como tem o condão de afastar a hediondez do homicídio qualificado.

Ante o exposto, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, pugnamos pelo reconhecimento da aplicabilidade das causas de aumento de pena insculpidas no art. 157, §2º do Código Penal não só ao caput do dispositivo, mas também a figura qualificada prevista no §3º do mesmo tipo, isto é, ao latrocínio.

Trata-se do processo dosimétrico mais acertado ante a virada jurisprudencial ocorrida, consubstanciando, ainda, forma de apenar adequadamente tão abominável crime. Ademais, decorre de maneira translúcida do dever de observância da jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como da obrigação de mantê-la minimamente estável, íntegra e coerente, nos termos dos artigos 926 e 927 do CPC/15 (aplicável de forma supletiva e subsidiária ao processo penal, conforme preconiza o enunciado 03 da I Jornada de Processo Civil do CJF).

Referências bibliográficas

PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2015

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal, 4ª ed., São Paulo: Juspodivm, 2016.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1. Campinas: Boolkseller, 1997.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

________. Tratado Doutrinário e Jurisprudencial. Direito Penal: parte especial e legislação penal especial. São Paulo: RT, 2011

POLASTRI, Marcellus. Curso de Processo Penal. 9. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.

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1 Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III – com emprego de chave falsa;

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º – A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

§ 6o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016)

2       Roubo

        Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

        Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

        § 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

        § 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

        I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

        II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

        III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

        IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

        V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

        § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90


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