Juiz Hermes

Juiz Hermes

O imperioso giro empírico-pragmático da Justiça Criminal brasileira

A possibilidade de soluções consensuais nas audiências de custódia

Foto: Ricardo Lou/TJ-SP

O Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC1), realizado na Cidade de São Paulo entre os dias 04 e 06 de abril de 2019, aprovou em sessão plenária diversos enunciados2 e moções, destacando-se duas, consagradas por unanimidade, que endossam a adoção de soluções negociadas em nosso processo penal:

  1. A adoção de instituto inspirado no plea bargaining americano pode contribuir para uma maior efetividade da Justiça Criminal brasileira, resguardada ao juiz a possibilidade de recusar a homologação quando verificar evidente dissonância entre o quadro probatório coligido, ainda que em sede policial, e a confissão feita no acordo, ou, ainda, à luz da proporcionalidade que deve permear o ajuste entre acusação e defesa, uma vez que a adequada individualização da pena é uma garantia constitucional (art. 5º, XLVI, CRFB/88) e incumbe ao Judiciário rechaçar violações ao princípio da razoabilidade-proporcionalidade, na dupla dimensão de proibição do excesso e de insuficiência”.

  2. A previsão legislativa de soluções negociadas deverá contemplar a possibilidade de consenso já em sede de audiência de custódia, admitindo-se o oferecimento de denúncia e a prolação de sentença no referido ato, o que ensejará o efetivo abreviamento do processo e a maximização da efetividade da Justiça Criminal brasileira”.

Em coluna anterior3, já havíamos defendido o instituto (mas sem deixar de registrar que é objeto de inúmeras críticas nos EUA, ainda que imprescindível para o sistema de justiça criminal americano4).

Com efeito, existe previsão nesse sentido tanto no projeto de novo CPP5 (PL 8.045/2010) que tramita no Congresso Nacional6 quanto no recente projeto anticrime apresentado pelo Ministro Sergio Moro7, revelando-se tendência quase que inarredável em nosso processo, o que é evidenciado pelo apoio uníssono que a iniciativa encontrou na plenária.

A impunidade que tem grassado em solo brasileiro e a explosão da violência alicerçam uma busca pela maximização da efetividade da Justiça Criminal brasileira. Evidentemente, esta não pode se dar a qualquer preço e não podemos descurar, é claro, da observância das garantias fundamentais e do devido processo.

Virtus in medium est! A virtude está no meio-termo, no equilíbrio garantista que permite assegurar a observância não só dos direitos fundamentais do réu, mas também da vítima e dos demais integrantes da sociedade, conferindo efetividade à prestação jurisdicional e maximizando a paz social, sem ferir o devido processo legal.

A busca pela eficiência é um imperativo constitucional, tendo sido imposta à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes e, portanto, ao Judiciário e Ministério Público. Reitere-se, nesse sentido, que o artigo 8º do CPC/15, norma fundamental de nosso processo e aplicável também no âmbito criminal8, determina expressamente aos juízes que, ao aplicar o ordenamento jurídico, deverão atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, observando a proporcionalidade e a eficiência.

Nesse diapasão, as concepções nefelibatas sustentadas por alguns em nosso processo penal, a exemplo da hipertrofiada compreensão de presunção de inocência que impediria a execução da pena mesmo após a condenação em 2º grau (no ponto, destaque-se também a necessária releitura da Súmula 444 do STJ, como sustentamos em coluna anterior9), devem ser superadas por um imperioso giro empírico-pragmático, que perpassa tanto a adoção de institutos inspirados no plea bargaining quanto o incentivo à Justiça Restaurativa e que podem contribuir para uma maior pacificação social.

Relevante, contudo, salientar em relação às soluções negociadas que o atual delineamento legislativo merece aprimoramento, de forma que comungamos integralmente com a moção aprovada por unanimidade no III FONAJUC e que preconiza a necessidade de a previsão legislativa de soluções negociadas contemplar a possibilidade de consenso já em sede de audiência de custódia.

Em breve escorço histórico10, gize-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como “Pacto de San Jose da Costa Rica”, promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92, prevê em seu art. 7.511 que toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz. No mesmo sentido, é o disposto no art. 9.312 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, promulgado através Decreto nº 592/92. Há, ainda, previsão similar no art. 5.313 da Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH).

No entanto, o procedimento previsto no CPP exige tão somente que o auto de prisão em flagrante seja encaminhado em até 24 horas para o juiz (art. 306, §1º do CPP14), que, com ou sem manifestação do Ministério Público e da defesa (seja por advogado ou defensor público), deverá (art. 310 do CPP15): I – relaxar a prisão ilegal; ou, II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou, III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Como se pode observar, pela nossa legislação processual penal, inexistia qualquer contato pessoal entre o magistrado e o preso (bem como qualquer interlocução entre este e o defensor público), sendo a análise feita estritamente pelo conteúdo dos autos e documentos a ele acostados.

Guilherme Nucci, desembargador do TJSP, chegou a se manifestar, no bojo de acórdão do qual foi relator, sustentando que no cenário jurídico brasileiro caberia ao Delegado de Polícia a função de receber e ratificar a ordem de prisão em flagrante e que em 24 horas o juiz analisaria o auto de prisão em flagrante, tornando dispensável a referida audiência.16

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, todavia, possuía inúmeros precedentes17 que não se compraziam com a simples comunicação da prisão ao juízo, exigindo a apresentação pessoal:

87. Em conformidade com o artigo 7.5 da Convenção e com os princípios de controle judicial e imediação processual, a pessoa detida ou retida deve ser levada, sem demora, perante um juiz ou autoridade judicial competente. Isso é essencial para a proteção do direito à liberdade pessoal e de outros direitos, como a vida e a integridade pessoal. O simples conhecimento judicial de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia; o detido deve comparecer pessoalmente e prestar declaração perante o juiz ou autoridade competente”.18

Ademais, como o STF assentou que os tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil foi signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal19, a CADH é norma hierarquicamente acima de qualquer lei ordinária, como é o caso do CPP, submetendo-se tão somente às normas constitucionais.

Sepultando qualquer dúvida, o plenário da Suprema Corte apreciou o pedido de liminar na ADPF 347 MC/DF, reconhecendo a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passassem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão20

Como resultado, os Estados que ainda não haviam implementado a audiência de custódia, o fizeram, incentivados pelo CNJ21.

Assim, os presos em flagrante passaram a ser conduzidos a uma audiência, onde são assistidos por um defensor ou advogado, e apresentados perante um magistrado, que efetua a análise supracitada (art. 310 do CPP) após contato pessoal com o preso, perquirindo ainda se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados durante a prisão.

Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS nº 554/201122), fato é que a audiência de custódia ainda não goza de regulamentação legal. Portanto, não há a definição de um procedimento a ser adotado para a realização dessa audiência, tendo os Tribunais exarado atos internos com tal finalidade (provimentos e resoluções).

Há que se registrar que, segundo o projeto do CNJ, na realização da audiência de custódia deve haver prévia entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado ou Defensor Público, sendo a audiência realizada com a participação do preso, do juiz, do membro do MP e da defesa23. Recomenda-se, ainda, a análise da possibilidade de mediação penal, como forma de evitar a judicialização do conflito e dentro de uma concepção restaurativa, de efetiva pacificação social24.

De fato, a implementação das audiências de custódia representou um importante passo na viabilização de um contraditório mais efetivo, mas não podemos deixar de registrar que muitas críticas vêm sendo feitas, em especial pela evidente necessidade de a matéria ser disciplinada em lei federal. Segundo Marcellus Polastri Lima:

É que o controle de convencionalidade não pode substituir uma lei que deveria regulamentar a matéria e ainda mais o fazendo por via administrativa (já que a Audiência de Custódia no Brasil vem sendo criada por iniciativa administrativa do poder judiciário e não sendo interpretada por uma atividade jurisdicional, como deve ser no controle de convencionalidade). Este é, assim, um problema de ordem constitucional-formal … Na verdade, assim, a normatização da audiência de custódia no Brasil deve ser feita pela lei federal, sobretudo, fixando-se um prazo que seja razoável como significante da expressão “sem demora” e se estabelecendo normas de procedimento, pois se é verdade que, supletivamente, o Estado-Membro pode até fazer regulamentações que se traduzem como experiências temporárias, certas normas de validade geral e nacional têm que constar de lei federal, sob pena de se incidir em uma inconstitucionalidade formal e se dar um conflito com o CPP e, assim, ser passível de impugnação”.25

Apesar da Resolução CNJ nº 213, de 15/12/2015, sobre as audiências de custódia, cada Estado editou ato próprio e não há uniformidade.

A pesquisa “Quem somos: a magistratura que queremos”, feita pela Associação de Magistrados Brasileiros (AMB) com cerca de 4 mil juízes26, revelou que expressiva parcela da magistratura é refratária à audiência de custódia27, o que pode ser superado por meio de seu aperfeiçoamento e pela maximização de sua utilidade.

Nesse sentido, a referida moção roga pela possibilidade de aplicação de pena lastreada no consenso entre acusação e defesa já em sede de audiência de custódia, admitindo-se o oferecimento de denúncia e a prolação de sentença no referido ato, o que ensejará o efetivo abreviamento de processos.

Ora, caso o acusado, devidamente assistido pela defesa técnica, opte voluntariamente por confessar de plano a prática criminosa, não há razão para que seja protelada a resolução da causa, demandando uma desnecessária dilação probatória que só contribuiria para lamentavelmente revitimizar o eventual ofendido, afetar testemunhas e penitenciar desnecessariamente o acusado.

Carnelluti, inclusive, já sustentava que o processo em si pode ser equiparado a uma pena e até mesmo ser desumano:

[…] mas o processo por si mesmo é uma tortura. Até certo ponto, dizia, não se pode fazer por menos; mas a assim chamada civilização moderna tem exasperado de modo inverossímel e insuportável esta triste consequência do processo. O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado as feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, e seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido”.28

Aliás, a possibilidade de acordo em audiência de custódia já era defendida pelo Ministro Alexandre de Moraes desde a época em que foi indicado para a Suprema Corte e foi reiterada na palestra proferida no III Fonajuc:

O ministro Alexandre de Moraes, indicado do presidente Michel Temer para ocupar vaga no Supremo Tribunal Federal, disse nesta terça-feira (21/2) ser a favor do uso da transação penal já na audiência de custódia, instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença de um juiz no prazo de 24 horas.

Em sabatina na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, Moraes defendeu que a medida poderia solucionar o excessivo número de processos em tramitação na Justiça na área penal, além de proporcionar uma Justiça rápida e proporcional.

O acordo, nos termos defendidos por Moraes, permitiria ao réu concorda em declarar-se culpado em troca de alguma vantagem processual, como penas menores ou substituição de prisão por restrição de direitos29.

Evidentemente, antes da homologação do consenso, o juiz deverá verificar se a confissão está em harmonia com os elementos probatórios até então coligidos e se o ajuste entre acusação e defesa atende ao princípio da razoabilidade-proporcionalidade (na dupla dimensão de proibição do excesso e de insuficiência), hipóteses em que poderá recusar o acordo, justamente como recomenda a primeira moção.

Todavia, validado pelo magistrado o consenso, a aplicação imediata de pena, ainda que mitigada, contribuirá para a efetiva pacificação social, concretizando-se as finalidades da sanção penal. Com efeito, ainda que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direito e o preso em flagrante retome a liberdade, já será como condenado, difundindo-se na comunidade a certeza da punição pela prática do crime.

Cumpre trazer à baila as clássicas lições de Cesare Beccaria, que já exaltava a relevância do tempo transcorrido entre o delito e a imposição da pena para o controle da criminalidade:

Quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil….Disse que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal”.

Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, como conseqüência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável que, para ser uma virtude útil, deve ser acompanhada de uma legislação branda. A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que freqüentemente tudo supre em nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força. A própria atrocidade da pena faz com que tentemos evitá-la com audácia tanto maior quanto maior é o mal e leva a cometer mais delitos para escapar à pena de um só”.30

Por tais razões, consignamos nossos aplausos às moções do Fórum Nacional de Juízes Criminais, cuja aprovação em sessão plenária, há de se reiterar, obteve endosso unânime, e podem contribuir para a efetivação do giro empírico-pragmático que nosso processo penal há muito necessita.

 

 

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1 https://fonajuc.com.br/

2 Entre os enunciados aprovados, registramos:

ENUNCIADO N.º 45 É cabível a concentração de atos processuais na audiência de custódia, assegurados a ampla defesa e o contraditório. APROVADO POR UNANIMIDADE

ENUNCIADO N.º 46 Os registros de todos os atos da audiência de custódia, inclusive eventual mídia, deverão integrar os autos principais. APROVADO POR UNANIMIDADE

ENUNCIADO N.º 48 É permitida a realização da audiência de custódia por meio do sistema de videoconferência ou de outro meio de comunicação remota. APROVADO POR UNANIMIDADE

Gize-se, no tocante ao Enunciado nº 46, que já havíamos defendido a tese em coluna anterior: Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/reflexoes-sobre-a-jurisdicao-contemporanea-26072017, último acesso em 14/04/2019.

4 FISHER, George. Plea Bargaining´s Triumph: a history of Plea Bargaining in America. Stanford: Stanford University Press. 2003.

5 CAPÍTULO III

DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Art. 308. Ressalvados os casos submetidos ao Tribunal do Júri e de violência doméstica contra a mulher, até o início da audiência de instrução, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer o julgamento antecipado de mérito e a aplicação imediata de pena nos crimes que não estejam submetidos ao procedimento sumaríssimo e cuja sanção máxima cominada não ultrapasse oito anos.

§ 1º O juiz não participará da transação realizada entre as partes.

§ 2º O julgamento antecipado isentará o réu do pagamento das despesas e custas processuais.

Art. 309. O requerimento da transação penal será apresentado por escrito e assinado pelas partes, e conterá obrigatoriamente:

I – a confissão em relação aos fatos imputados na peça acusatória;

II – a indicação da pena a ser aplicada e regime inicial de cumprimento;

III – a declaração expressa das partes dispensando a produção das provas por elas indicadas, se for o caso;

IV – renúncia ao direito de impugnar a sentença homologatória.

Art. 310. Ao homologar a transação, o juiz deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o acusado, na presença de seu defensor.

Art. 311. Tendo como limite a proposta pactuada, o juiz poderá, atendidos os requisitos legais:

I – reconhecer circunstâncias que abrandem a pena;

II – substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

III – aplicar a suspensão condicional da pena.

Art. 312. A decisão homologatória da transação tem natureza e estrutura de sentença penal condenatória, inclusive com os efeitos da condenação, e produzirá todos os efeitos legais dela decorrentes.

Art. 313. Não sendo a transação homologada, será ela desentranhada dos autos, ficando as partes proibidas de fazer referência aos seus termos e condições, o mesmo se aplicando ao juiz em qualquer ato decisório.

Art. 314. Não havendo transação entre acusação e defesa, o processo prosseguirá na forma do rito ordinário.

Art. 315. O julgamento antecipado não constitui direito público subjetivo do réu.

6 https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263#marcacao-conteudo-portal

7 XII) Medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de Improbidade:

Mudanças no Código de Processo Penal:

Art. 28-A. Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima não superior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena máxima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º Não será admitida a proposta nos casos em que:

I – for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – for o investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º O acordo será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.

§ 4º Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o investigado na presença do seu defensor.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, devolverá os autos ao Ministério Público para reformular a proposta de acordo de não persecução, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação, prevista no § 5º.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz fará remessa dos autos ao Ministério Público para análise da necessidade de complementação das investigações ou oferecimento de denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo, o Ministério Público deverá comunicar o juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo tratado neste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no inciso III do §2º.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. Não corre a prescrição durante a vigência de acordo de não-persecução.” (NR)

“Art. 395-A. Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.

§ 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão circunstanciada da prática da infração penal;

II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada dentro dos parâmetros legais e considerando as circunstâncias do caso penal, com a sugestão de penas em concreto ao juiz; e

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recurso.

§ 2º As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau de colaboração do acusado para a rápida solução do processo.

§ 3º Se houver cominação de pena de multa, esta deverá constar do acordo.

§ 4º Se houver produto ou proveito da infração identificado, ou bem de valor equivalente, a sua destinação deverá constar do acordo.

§ 5º Se houver vítima decorrente da infração, o acordo deverá prever valor mínimo para a reparação dos danos por ela sofridos, sem prejuízo do direito da vítima de demandar indenização complementar no juízo cível.

§ 6º Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o acusado na presença do seu defensor.

§ 7º O juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.

§ 8º Para todos os efeitos, o acordo homologado é considerado sentença condenatória.

§ 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório.

§ 10. No caso de acusado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o acordo deverá incluir o cumprimento de parcela da pena em regime fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas.

§ 11. A celebração do acordo exige a concordância de todas as partes, não sendo a falta de assentimento suprível por decisão judicial, e o Ministério Público ou o querelante poderão deixar de celebrar o acordo com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal.” (NR)

8 Conforme Enunciado 03 da I Jornada de Processo Civil: “As disposições do CPC, aplicam-se supletiva e subsidiariamente ao Código de Processo Penal, o que não forem incompatíveis com esta Lei”.

10 GABRIEL, Anderson de Paiva. O contraditório participativo no processo penal: uma análise da fase pré-processual à luz do Código de Processo Civil de 2015 e da Constituição. Rio de Janeiro: Gramma, 2017.) p. 129/156

11 Artigo 7. Direito à liberdade pessoal […] 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

12  Art. 9. […] 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

13 Art. 5º. Direito à liberdade e à segurança: 1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o procedimento legal: […] 3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo.

14 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

15 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

16 “Quanto à afirmada ilegalidade da prisão em flagrante, ante a ausência de imediata apresentação dos pacientes ao Juiz de Direito, entendo inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto porque, conforme dispõe o art. 7º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais. No cenário jurídico brasileiro, embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário, é certo que a Lei atribui a. Esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de prisão em flagrante. Assim, In concreto, os pacientes foram devidamente apresentados ao Delegado, não se havendo falar em relaxamento da prisão. Não bastasse, em 24 horas, o juiz analisa o auto de prisão em flagrante” (TJSP – HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000- Rel. Guilherme de Souza Nucci, em 12.05.2015).

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador Sentencia de 24 de junio de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf , acesso em 25 jan. 17, p .26: “78. Tal y como lo ha señalado en otros casos, este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto64. En primer lugar, los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente.” No mesmo sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Palamara Iribarne Vs. Chile Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo Reparaciones y Costas). Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf, último acesso em 25/01/17.

18 Corte Interamericana de Direitos Humanos Caso López Álvarez Vs. Honduras Sentença de 1° de fevereiro de 2006. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/1fd1d4af1569a345e837bd0ce47ce9d9.pdf , acesso em 25 jan. 2017, pp.38-39.

19 RE 349.703/RS, Relator Min. Carlos Britto, Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 03/12/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJe de 5/6/2009: PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

20 CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9 set. 2015, Info 798).

21 Conforme Termo de Cooperação Técnica n. 007/2015, celebrado entro o CNJ, o Ministério da Justiça e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, bem como termos de adesão dos judiciários e executivos estaduais disponíveis em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/documentos, último acesso em 15 jan. 2017.

22 Altera o §1º do artigo 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) para dispor que no prazo máximo de vinte e quatro horas após a realização da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, juntamente com o auto de prisão em flagrante, acompanhado das oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115 , último acesso em 05 jan. 2017.

23 Resolução CNJ nº 213 de 15 dez. 2015.

24 Brasil. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Audiência de Custódia. Brasília: CNJ, 2016. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/0a99a0ab0eb26b96fdeaf529f0dec09b.pdf, último acesso em 20/01/2017.

25 POLASTRI, Marcellus. Curso de Processo Penal, 9ª edição. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2016, p.905-906.

26 Disponível em: http://amaerj.org.br/magistratura-que-queremos/, último acesso em 10/04/2019.

27 Regulamentada pela Resolução CNJ nº 213, de 15/12/2015.

28 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de José Antonio Cardinalli. São Paulo: Conan, 1995, p.46.

30 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes

Cretella I. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. p. 71/72 e 87.


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