Fernando Fontainha
Nesta coluna já tive a oportunidade de colocar entre a vocação e a magistratura os concurseiros, depois as vantagens eventuais. Hoje, sexta feira 13, é o dia do impeachment.
Não há como não produzir análises, ainda que “no calor do momento” e em poucos parágrafos, sobre a forma como o projeto do impeachment de Dilma envolveu toda a sociedade brasileira. No entanto, uma coisa é estar envolvido, outra é se envolver. Nem todos os grupos que compõem a sociedade brasileira se envolveram. Alguns sim, outros mais, outros menos. Este artigo é sobre a maneira como parte considerável da magistratura brasileira vem se envolvendo no impeachment, e como este envolvimento compromete a vocação judiciária.
Este artigo não é sobre Gilmar Mendes, Sergio Moro e Cata Pretta. Entretanto, eles constituem boas ilustrações do meu argumento central, que adianto: ao abandonar sua vocação institucional, uma fração da magistratura brasileira deu força à narrativa segundo a qual estamos vivenciando um Golpe de Estado. Digo isto menos por ela – esta fração – ter contribuído decisivamente para a disparidade de meios jurídicos entre as forças políticas em conflito, e mais por ela ter feito isto em detrimento dos fins institucionais do Poder Judiciário.
É impossível analisar empiricamente uma instituição sem levar em conta os indivíduos que a habitam. Porém, não é correto afirmar que a instituição é apenas o conjunto de seus indivíduos. Fundamentalmente, as instituições se caracterizam por mais ou menos homogeneizar o comportamento de seus membros por meio de constrangimentos, que funcionam na prática como uma espécie de autocensura, de restrição consciente. Isso divide a fronteira entre a instituição e a vida comum. Cada instituição cria e instila entre seus membros uma ética que os impede de, no agir institucional, veicular suas paixões, preferências, afetos e ódios, na forma e no tempo que o fariam fora da instituição.
É por isso que uma pediatra evangélica jamais deveria se recusar a atender a filha de uma umbandista. A ética do cuidado, no agir do médico, deve constranger a orientação religiosa. É por isso que um policial jamais deve ser mais duro com um negro que com um branco numa blitz. A ética da segurança pública, no agir policial, deve constranger o preconceito racial. É por isso que um político jamais deveria lutar por poder para incrementar seu patrimônio pessoal. A ética do bem comum, no agir político, deve constranger o desejo de enriquecimento. Não uso estes exemplos à toa. Pretendo ilustrar um pouco mais concretamente o que se pode chamar de crise das instituições: a ética da instituição deixa de se ver presente no comportamento dos seus membros.
O que quero aqui é argumentar que a ética da justiça é o principal constrangimento institucional que deve pesar sobre o comportamento dos habitantes do Poder Judiciário. Dito assim, uma grande obviedade. No entanto, se entendermos por ética da justiça um esforço permanente de legitimação das decisões judiciais por meio da afirmação da sua independência relativa em relação à política, a coisa se complica. As muitas aproximações entre justiça e poder político na história do Brasil fazem dos políticos aqueles que mais chances e mais interesses tem em cooptar os juízes. Estes movimentos de cooptação persistem mas, em “tempos de paz”, baixa polarização e prosperidade econômica, o judiciário vinha na trilha da afirmação da sua autonomia, á despeito até dos bem sucedidos movimentos de lobby corporativo face os executivos e principalmente os legislativos.
O problema vem nos tempos de crise. Tempos em que ocorrem os verdadeiros testes. Tempos em que se torna muito mais custosa a defesa das instituições através da manutenção da sua ética. Tempos como os nossos, em que seria muito necessário um judiciário que opusesse à luta radicalizada pelo poder político não os ímpetos de um dos lados, mas os limites do Direito. Na forma e no conteúdo. A situação ainda se agrava se ocorrer, como ocorre, que uma parcela da instituição mantenha a ética e outra não.
Justamente para que o Judiciário possa ser depositário destas expectativas cívicas, os magistrados são impedidos de atuar conforme os impulsos da política. Não podem ser filiados à partidos políticos, não podem se sindicalizar, não podem dar declarações públicas sobre processos sob sua responsabilidade. Estas regras não visam protegê-los. Visam proteger os cidadãos. A dita “Lava-Jato” poderia ir além da punição dos eventuais culpados em um caso de corrupção. Ela poderia fornecer à sociedade a radiografia fina de práticas que comprometem nossas instituições. Com base nela, poderíamos ter a chance de conhecer e a chave para transformar, nossa economia e nossa política. Não é pouca coisa, não é pouca responsabilidade.
As múltiplas teratologias que assistimos, da primeira instância ao STF, distanciam magistratura e vocação. Pior ainda: por serem amplamente midiatizadas, comprometem a parte do judiciário que permanece constrangida pelos seus fins institucionais. Talvez a sua maioria.
Por um lado, o magistrado desvocacionado parece um juiz aguerrido, enérgico e criativo. Declaradamente inspirado em iniciativas como a italiana operação dita “Mãos Limpas”, seria possível afirmar que acreditam que tempos de crise convocam o Poder Judiciário à práticas heterodoxas. Outros jocosamente afirmam se tratar da polẽmica em troca de “cinco munitos de fama”.
Liminares em Ação Popular impedindo a nomeação de um ministro de Estado. Proibição da realização de um debate político por um Centro Acadêmico (ironicamente do curso de Direito). Prisões preventivas seguidas de delações premiadas. A condução coercitiva do ex-presidente Lula. A colaboração com órgãos de imprensa. A emissão de notas públicas enaltecendo a “voz das ruas”. Antecipação de votos. Um conjunto de atitudes que aparenta o ardil que combate o ardil, na verdade é um plano de ação que reclamaria um cuidado extremo. Cuidado este que significa a preservação do próprio Poder Judiciário enquanto o “guardião das promessas” republicanas, no dizer de Antoine Garapon. Cuidado este que não visaria preservar a ele próprio, mas a credibilidade do próprio judiciário face a sociedade.
Podemos questionar o peso que vários atores sociais tem jogado na agenda do impeachment de Dilma. Contra ou a favor, é forçoso admitir que PMDB, PSDB, Fiesp, entre outros, estão fazendo um movimento próprio da política. Algo muito parecido pode ser afirmado acerca da imprensa, cuja parcialidade, para um lado ou para o outro, nem é mais objeto de discussão e não mais causa perplexidade, muito embora irresponsavelmente esteja contribuindo para uma polarização que impede o debate sério sobre nossos problemas. Mas o que impediria estes atores de desferir contra o governo eleito todo e qualquer ataque na luta pelo poder? De outro lado, o que impediria o governo eleito e seus aliados de usar de todo e qualquer expediente para sua manutenção no poder? As regras da democracia.
Como membros do Poder Judiciário brasileiro, portanto os que deveriam lembrar e comprometer os atores da luta política com as regras que limitam e organizam a sua luta pelo poder, a fração “barulhenta” do judiciário fracassou. Fracassou ao eleger o timing e a substância da política, francamente aderindo à agenda da derrubada do governo. Não mais estão na condução de monumentais erros judiciários. Estão na condução do descredenciamento público da instituição judiciária como um todo.
Infelizmente esta fração barulhenta e desvocacionada tomou conta do STF, ainda que não seja possível nomear com precisão o grau de abandono vocacional de cada um dos ministros individualmente. Não falo apenas do timing escolhido para o afastamento de Eduardo Cunha, ou de outras decisões relativas ao momento político atual.. Falo do oportunístico e seletivo resgate do argumento da separação de poderes. Falo do abuso da prática do prejulgamento público e em público.
É exemplo – talvez máximo – do meu argumento a prática do prejulgamento público e em público. As declarações à imprensa, notadamente vindas de ministros do STF e muito concentradas neste tempo de crise. Se trata de um dispositivo político-jurídico forjado no encontro de duas peculiaridades do STF: a TV Justiça e a deliberação pública. Funciona assim: falar em sessão – pública e televisionada – é equivalente funcional de falar nos autos. Ainda que se fuja do assunto em votação, uma opinião veiculada neste quadro institucional pode ser postulada como fala institucional, portanto livre dos constrangimentos que o dever de reserva impõe a todo magistrado. Não obstante esta fuga do assunto represente processo em andamento ou de provável exame vindouro na corte. Pergunto (já tendo eu mesmo a resposta): este dispositivo é arma do jurídico face o político ou ratifica a dependência do primeiro em relação ao segundo?
Entre nós, cientistas sociais e juristas, ainda não é definitivo um panorama do papel do Judiciário no Brasil contemporâneo. Não creio que um dia o teremos. Mas é certo que o otimismo da agenda da judicialização da política e das relações sociais nos embalou por quase duas décadas por caminhos duvidosos. Urge repensar a politização da justiça explorando a tensão entre responsabilidades profissionais e compromissos políticos. Mas isso nos custará obediência aos constrangimentos próprios da instituição universitária, sua ética e seu tempo.
No curto prazo, momento é de crise e incerteza. Estar substituindo fardas por togas mediante adesão voluntária de fração da magistratura a um dos lados do combate político é a questão menor. A questão maior é muito mais grave. O recado para o mundo político é o da extrema facilidade de cooptação da instituição judiciária. Somado ao quão fica claro que apenas parte dos seus habitantes precisa ser efetivamente desvocacionada. Por esta razão a vocação para a magistratura não é patrimônio do juiz. Ela é patrimônio da cidadania, da democracia e do Estado de Direito.