Gabriel Fajardo
Marcela Jabor
Muito tem-se falado, no âmbito do direito administrativo, acerca da natureza jurídica dos eventos vivenciados a partir da pandemia causada pelo vírus Covid-19 e, em especial, sobre os efeitos econômicos decorrentes da crise sanitária instalada.
Nesse cenário, uma hipótese aventada é que, observada a matriz de risco contratual, e considerando-se a pandemia como fortuito ou força maior, caberia reequilíbrio econômico-financeiro em favor do concessionário[1], desde que comprovado o efetivo nexo causal e a queda de receita ou aumento de custo correspondente.
Restam, portanto, os questionamentos de ordem prática e, em especial, como viabilizar os procedimentos passíveis de serem adotados.
Se de um lado, concessionários amargam os ônus financeiros decorrentes da pandemia e seus efeitos, melhor sorte não resta aos entes políticos, prejudicados com a abrupta queda de receita tributária e, de outro lado, com o aumento do custo com as ações de combate ao vírus.
É diante deste contexto que as cartas do reequilíbrio emergem como solução a ser avaliada por ambos os partícipes dos contratos de parceria. Embora se saiba da existência de um ferramental amplo para recomposição da equação econômico-financeira (aumento de tarifa, diminuição de investimentos, aporte de recursos públicos)[2], no atual quadro fiscal, outras soluções menos onerosas, a exemplo da extensão do prazo em contratos de concessão, revela-se como saída possível aos problemas que serão enfrentados a partir de 2020.
Toma-se, como exemplo, os contratos de concessão rodoviárias, por meio do qual, em regra, a tarifa é percebida diretamente pelo concessionário.
Nessa hipótese, a dilação do prazo do projeto de concessão poderia permitir que, com o tempo, o prejuízo decorrente da atual crise seja mitigado, esperando-se que a realidade futura (com o retorno do fluxo de carros, por exemplo) recomponha os desajustes hoje vivenciados.
Se a solução pode parecer adequada do ponto de vista prático, existe aqui um dilema de caráter jurídico, qual seja, os contratos em que esta previsão de prorrogação não for expressa.
Essa problemática é reforçada pelo entendimento do Tribunal de Contas da União que já se manifestou anteriormente sobre o tema e determinou à ANTT que se abstivesse de “(…) de prorrogar concessões de serviços públicos, ainda que em razão de reequilíbrio-econômico financeiro, sem expressa autorização no instrumento convocatório e no contrato de concessão original, em cumprimento ao disposto nos arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995;” (Acórdão nº 738/2017)
É dizer: embora juridicamente válida, a prorrogação por reequilíbrio econômico-financeiro não poderá ser realizada se o contrato originalmente não prever tal hipótese.
Haveria, para defender a hipótese em tela, que restar superado o entendimento do TCU quanto ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Preocupa-se a Corte de Contas com a manutenção das condições conhecidas à época do certame, em respeito ao princípio da isonomia, da impessoalidade e da legalidade.
Modificar as regras do jogo de forma superveniente, afinal, desrespeitaria as variáveis cogitadas pelos licitantes quando da formulação de suas propostas. Neste caso, contudo, parece haver uma assincronia entre a decisão e as condições próprias da realidade. É dizer: o desequilíbrio econômico-financeiro decorre, necessariamente, daquilo que não se espera. Ainda que se cogitem de algumas situações passíveis de ocorrer ao longo da avença, a equação será desbalanceada, no futuro, a partir do imprevisível, do que não se cogita.
Buscar prever, à época da licitação, sobre as condições para prorrogar por reequilíbrio econômico-financeiro é louvável, mas não pode ser exigível como condição sine qua non para a adoção da medida. A ausência de previsão contratual não demonstra, por si só, a interdição da medida por parte do Poder Público, ex ante.
Sabe-se que na sistemática dos contratos incompletos, o exercício antecipado de futurologia acerca de todas as hipóteses que incidirão sobre o ajuste são verdadeira utopia e 2020 é o ano em que essa premissa fica clarividente[3].
Uma provocação que se pretende levantar neste artigo, portanto, é: não seria a autorização contratual prescindível, especialmente pelo fato de o equilíbrio econômico-financeiro ter, como há muito se defende, previsão constitucional?
Doutro lado, no cotejamento das soluções possíveis, a preferência pela extensão de prazo diante das outras alternativas parece materializar o próprio princípio da eficiência – vale lembrar, afinal, que a análise consequencialista foi trazida como novo parâmetro para atuação dos gestores públicos, a partir da edição da Lei nº 13.655/18. E nesta análise, deve-se considerar, ao menos, os efeitos passíveis de serem sentidos por usuários e pelo próprio Poder Público.
Mais ainda, o próprio controle externo vem sendo convidado às reflexões contextuais e à experimentação. A realidade imposta se apresenta como um derradeiro aceno.
Veja-se, ainda, que a Lei nº 13.448/17 silenciou-se sobre o assunto. Trouxe, em suas disposições, a possibilidade de se estenderem os contratos de parceria através de prorrogações contratuais e antecipadas[4], mas nada disse sobre a extensão do vínculo em decorrência de reequilíbrio econômico-financeiro[5]. Neste caso, no entanto, o silenciar parece ser promissor. Explica-se. Se seguida a mesma lógica do art. 5º da Lei nº 13.448/17 (a tratar das hipóteses de prorrogação contratual e antecipada), a dilação do prazo deve ocorrer tendo em vista as disposições dos respectivos instrumentos contratuais.
Disso decorreria que apenas em contratos cuja hipótese de prorrogação seja prevista, poder-se-ia cogitar da opção trazida pela lei: em suma, sob esta leitura, a lei não teria o condão de, embora superveniente, suprir a inexistência de guarida contratual da matéria.
No entanto, a lei nada disse sobre reequilíbrio econômico-financeiro, que, como já dito, tem fundamento constitucional. Daí que a referência à norma, neste caso, não poderá ser usada como impeditivo para validação das prorrogações ora tratadas[6][7].
De toda forma, o evento imprevisível pandemia colocará em discussão velhas premissas para as quais era urgente um novo olhar no âmbito do Direito Administrativo e, independentemente da solução a ser firmada pela doutrina e jurisprudência brasileira, o caminho necessariamente será permeado pela juridicidade, pela interpretação conforme o ordenamento e pela consensualidade.
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[1] É neste sentido o teor do Parecer n. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU
[2] O art. 10 da Resolução ANTT nº 3.651/11, por exemplo, oferece as seguintes opções como meios de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro: I – aumento ou redução do valor da Tarifa Básica de Pedágio; II – prorrogação do contrato de concessão; III – pagamento à concessionária, pelo Poder Concedente, de valor correspondente aos investimentos, custos ou despesas adicionais com os quais tenham concorrido ou de o valor equivalente à perda de receita efetivamente advinda, levando-se em consideração os efeitos calculados dentro do próprio Fluxo de Caixa Marginal; IV – modificação de obrigações contratuais da concessionária previstas no próprio Fluxo de Caixa Marginal; ou V – estabelecimento ou remoção de cabines de bloqueio, bem como alteração da localização de praças de pedágio.
[3] WILLIAMSON, Oliver E. As Instituições Econômicas do Capitalismo. São Paulo: Pezco Editora, 2012, p. 43.
[4] Para uma diferenciação das hipóteses das prorrogações, sugere-se: GUIMARÃES, Bernardo Strobel; CAGGIANO, Heloísa Conrado. Prorrogação contratual e relicitação na Lei n° 13.448/2017 – Perguntas e respostas. MOREIRA, Egon Bockmann (coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, pp. 621-631
[5] Considera-se, aliás, em consonância ao pensamento do professor Rafael Véras, para quem a Lei nº 13.448/17 perdeu grande oportunidade de dispor sobre o tema.
[6] O Estado de São Paulo optou por solução diferente. A Lei Estadual nº 16.933/2019 difere-se da Lei Federal ao menos em dois pontos: previu, inicialmente, a possibilidade expressa de as modalidades de prorrogação (contratual e antecipada) serem realizadas para fins de “resolução de desequilíbrio econômico-financeiro” ; e de outro, a desnecessidade de previsão contratual para que sejam realizadas .
[7] FIGUEIROA, Caio Cesar; CARVALHO, André Castro. Prorrogação dos contratos de parcerias no Estado de São Paulo: Reflexões acerca da constitucionalidade da Lei Estadual nº 16.933/2019 a partir dos parâmetros definidos na ADI 5991. In Controle das concessões e PPP: atuação dos tribunais de contas, do poder judiciário e do ministério público. 2020 (No prelo).
