Fronteiras de Concorrência e Regulação

Direito Contratual

Contratos empresariais e a distribuição de riscos e resultados

Lições do Direito da Concorrência?

Crédito: Fotolia

Conforme propusemos há algumas semanas o momento atual traz debates acalorados sobre possibilidades de revisão, renegociação e extinção de contratos empresariais frente à alteração das circunstâncias de contratação e/ou o acontecimento de fatos imprevisíveis e incontroláveis. Indicamos naquela ocasião, que haveria um papel não óbvio do direito da concorrência para a resolução de conflitos privados.

Nesse contexto, um ponto relevante é como devem ser distribuídos os prejuízos sobre a atividade objeto do contrato, se este for o caso. Considerando a recente alteração do Código Civil para prever “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada” (art. 421-A), a existência ou não de disposições contratuais prevendo a distribuição e o eventual compartilhamento de riscos e resultados pode ser crucial para a solução de uma disputa privada.

Na prática, contudo, o conteúdo dessas disposições contratuais raramente é explícito ou cristalino, devendo-se necessariamente voltar ao momento da contratação para atribuir-lhes sentido ou a ele complementar-se.

Pensando, então, que o mesmo Código Civil prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com qual “[…] seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes […]” (art. 113, §1º, V), vem à tona a dificuldade de durante ou após a execução do contrato aferir qual  o grau de vinculação ou integração entre as partes contratantes, mas ainda, em alguns casos, o próprio interesse último das partes na contratação bem como a função econômica do contrato.

Isso pode ser difícil até mesmo em contratos de longo prazo e com características relacionais, na medida em que a cooperação entre as partes não necessariamente implica uma distribuição equitativa entre os riscos e resultados do objeto do contrato.[1]

E sobre esse ponto, para a aferição da distribuição de riscos entre as partes contratantes, a disciplina dos contratos associativos – debate típico do controle de estruturas do direito concorrencial – pode interessar.

É claro que nem todos os contratos são passíveis de classificação como “associativo”[2] para fins concorrenciais, a qual depende de satisfação de critérios mínimos de faturamento pelas partes contratantes,[3] e implica, para fins de defesa da concorrência resultados específicos (i.e., a necessidade de submetê-los à aprovação do Cade antes do fechamento).

Mas o debate que se trava na jurisprudência concorrencial sobre a determinação de “compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica”[4] pelas partes contratantes traz elementos interessantes.

A regulamentação e jurisprudência do Cade indicam que, salvo exceções, contratos de distribuição, prestação de serviços e fornecimento, mesmo se de longo prazo, não implicam o compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica e a criação do que o direito da concorrência chama de “empreendimento comum” entre as partes contratantes.

O Cade afastou o caráter associativo de contratos notificados por cautela à autoridade diversas vezes. Esses contratos quase sempre têm caráter cooperativo, sem contudo – conforme decisões da autoridade – implicar o compartilhamento de riscos e resultados.

Exemplos de casos em que o caráter associativo foi afastado incluem hipóteses que:

(i) “se verifica uma relação apenas comercial […], na qual uma estará encarregada de adquirir e distribuir alguns produtos da outra”;

(ii) “as condições contratuais estabelecidas na cláusula de fornecimento se destinam a organizar o processo de produção, fornecimento e distribuição de forma a alinhar a oferta à demanda do mercado consumidor”;

(iii) “não se vislumbra qualquer previsão de investimentos conjuntos ou comprometimento com metas de vendas, o que caracterizaria algum tipo de compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica”[5];

(iv) não há “compartilhamento de estrutura, de pessoal ou de instâncias de coordenação ou governança conjunta da parceria”;

(v) não havia “estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes”,

(vi) havia “cláusulas que evidenciam que a execução do objeto da parceria terá um caráter eminentemente individual e com esfera de governança de suas respectivas atividades separadas”;

(vii) embora houvesse “redução de custos, mas ainda assim não se vislumbra um compartilhamento entre elas de seus pretendidos incrementos de resultados individuais a serem obtidos por meio da redução almejada dos custos de seus programas de suporte individuais”, destacando que “o Contrato prevê apenas o rateio, a partilha, dos custos (aqui não confundidos com os riscos de execução do objeto contratual)” e que “o compartilhamento dos resultados não se dá apenas pelo lado da receita”[6].

De outro lado, algumas disposições contratuais em específico foram indicadas pelo Cade como sendo ilustrativas do compartilhamento de riscos e resultados da atividade objeto. Dentre estas, destacam-se cláusulas que:

(i) permitiam uma coordenação conjunta para fornecimento de bens;

(ii) tornavam as partes jurídica e financeiramente responsáveis pelo negócio desenvolvido;

(iii) estabelecem remuneração “destoante do pagamento de uma remuneração comum a uma mera relação de distribuição”[7];

(iv) resultavam em um “relevante grau de interdependência entre as partes”[8];

(v) dispunham que “[…] a oferta dos produtos abrangidos pelo contrato, afetando variáveis importantes à comercialização dos produtos em questão e destoando, em larga medida, de um mero contrato de distribuição”[9];

(vi) estabeleciam comprometimento das partes no desenvolvimento da atividade de comercialização de produtos implicando também no acesso às informações concorrencialmente sensíveis;

(vii) evidenciam que haveria ingerência de uma parte sobre a outra abrangendo “o direcionamento de possíveis riscos decorrentes dessa atividade, havendo a possibilidade de mitigação dos riscos empresariais nas deliberações conjuntas”[10];

(viii) revelavam “o intento das Partes em manter uma estrutura colaborativa que corresponde a um empreendimento comum entre elas”[11];

(ix) determinavam “dinâmica de precificação […] a partir do qual ambas as partes têm participação na diferença entre o preço base e o preço efetivo de venda” reforçando “a exposição das partes ao compartilhamento de riscos e resultados entre si, não se tratando de mera remuneração por uma relação de distribuição de produtos”;[12] e

(x) estabeleciam “uma estrutura cooperativa para a fornecimento com exclusividade dentro de um território, o que equivale a um nível de interesse comum”[13].

Veja-se, portanto, que o direito da concorrência pode trazer insights bastante relevantes sobre a distribuição de riscos entre as partes contratantes e o grau de cooperação entre elas intentado no momento da contratação.

Dessa forma, ao surgirem debates sobre a alocação de riscos e, nesses tempos, sobre a alocação de prejuízos decorrentes das atividades econômicas objeto de contratação, podem as partes se valer desse raciocínio concorrencial para entender, por exemplo, em que medida, da perspectiva da concorrência e do mercado, para o desenvolvimento e a preservação da atividade, as partes eram vistas como independentes ou, ao contrário, como um “empreendimento comum”. Nos parece um argumento interessante a ser explorado em um momento de incertezas como o atual.

 


[1] Veja-se que  “contratos de cooperação embora visem, de maneira geral, a estruturar uma relação comercial contínua e estável (inerente à ideia de cooperação), podem, por vezes, visar a organizar e estruturar o desenvolvimento de uma atividade econômica independente, em que as partes contratantes atuam de forma conjunta. Mas, eles podem também, traduzir transações econômicas que não ultrapassam a simples permuta (como a compra e venda, a distribuição, o licenciamento etc.), em que as partes têm, apesar do ímpeto cooperativo, escopos contrapostos”. Ver Anna Binotto. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos contratos associativos. Revista de Defesa da Concorrência v. 6 nº 1 (2018).

[2] Estes contratos são atos de concentração nos termos do art. 90, IV da Lei n° 12.529/2011 e da Resolução Cade n° 17/2016.

[3] Art. 88, da Lei n° 12.529/2011.

[4] Este é um critério fundamental para enquadramento de um contrato como “associativo”. Segundo a Resolução Cade n° 17/2016, devem ser satisfeitos os seguintes critérios: (i) o contrato celebrado tem prazo igual ou superior a 2 anos, ou foi prorrogado para alcançar esse período; (ii) as partes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato; e (iii) o contrato estabelece “empreendimento comum para exploração de atividade econômica” e o “compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica”.

[5] J&J/Cellera. Parecer n° 327/2019/CGAA5/SGA1/SG. Novartis/Divcom Parecer n° 154/2019/CGAA5/SGA1/SG.

[6] AstraZeneca/Bayer/BMS/Roche. Parecer n° 286/2019/CGAA5/SGA1/SG.

[7] Pepsi/Ambev. Parecer n° 345/2018/CGAA5/SGA1/SG.

[8] Ambev/RedBull. Parecer n° 19/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE.

[9] Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.

[10] Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.

[11] Mondelez/Danone. Parecer n° 195/2019/CGAA5/SGA1/SG.

[12] SaintGobain/Cebrace. Parecer n° 370/2018/CGAA5/SGA1/SG.

[13] SaintGobain/Cebrace. Parecer n° 370/2018/CGAA5/SGA1/SG.


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