Opinião e Análise

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Eduardo Frade Rodrigues

Henrique Felix Machado

No campo jurídico, costumamos pensar em antitruste e relações de trabalho como mundos muito distantes. Afinal, cada um possui seu próprio conjunto de tradições e sistemas normativos específicos, totalmente independentes entre si. Porém, o trabalho – assim como qualquer outro recurso – é ofertado e demandado em um mercado. E, por sua vez, o mercado de trabalho – assim como qualquer outro mercado – pode ser impactado por práticas e estruturas concorrenciais.
Recentemente, com as mudanças cada vez mais palpáveis da revolução digital, esse tema tem voltado ao centro do debate antitruste. Com isso em mente, em fevereiro deste ano a <a href="https://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)</a> compilou contribuições de vários países em um extenso documento sobre o tema, com a ajuda de vários especialistas do antitruste. Desde então, o debate só vem ganhando tração, alimentado pelas mudanças ainda incertas da Covid-19.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A dinâmica do mercado de trabalho é certamente peculiar. A princípio, tem-se um ambiente normal de concorrência: de um lado, os ofertantes são trabalhadores e, de outro, os demandantes são empregadores. Mas, como se sabe, há muitas fricções nessa interação.
A assimetria de informação entre os dois lados é muito grande e as expectativas são muito heterogêneas, havendo desde serviços e regimes mais genéricos até os ultra especializados, alguns quase personalíssimos, o que dificulta a correta definição das fronteiras de cada ramo do mercado. Quando uma troca é necessária, a inércia é um comportamento frequente dos agentes e o custo nem sempre é trivial, principalmente para o empregado.
Outra característica é que os trabalhadores costumam ter uma dependência mais elevada em relação ao empregador, o que os confere certa tolerância à redução ou ao congelamento de salários. Afinal, especialmente na ausência de sindicatos, enquanto o trabalhador negocia isolado, a empresa costuma ser uma associação de pessoas e recursos.
Além disso, para o trabalhador, este não é um produto qualquer, mas antes uma das variáveis mais importantes de sua vida. Essa relativa inelasticidade é agravada pelo descasamento das dimensões geográficas entre cada lado: enquanto muitos empregadores estão presentes em várias localidades, o trabalhador não costuma procurar emprego em regiões distantes, concorrendo apenas no mercado local.
E estudos empíricos têm demonstrado que, em vários ramos, os mercados locais de trabalho costumam ser altamente concentrados em poucos empregadores de maior peso, o que evidentemente dá a estes um elevado poder de precificar o quanto pagarão à mão de obra.
É certo que, de outro lado, a existência de competição entre trabalhadores pode levar a uma maior eficiência do trabalho como um todo, impedindo os salários de subirem demais. Como o trabalho tende a ser um componente significativo do preço dos produtos e serviços na economia, também os trabalhadores, enquanto consumidores, se beneficiam dos preços mais baixos. Isso sempre foi um argumento importante no antitruste para tentar fazer com que o mercado de trabalho esteja em equilíbrio entre empregados e empregadores, principalmente no caso de profissionais liberais e autônomos.
Aliás, vale esclarecer, nesse ponto, que a maioria dos países pratica uma diferenciação importante: no caso de trabalhadores formais, a legislação trabalhista e o direito de greve geralmente atenuam a maior parte das condutas sindicalizadas desta categoria, mas as associações de profissionais liberais e autônomos tendem a ser vistas pelo antitruste como pequenas empresas e, portanto, não costumam receber a mesma tolerância.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao longo dos anos, isso resultou em um histórico robusto de combate, pelo direito da concorrência, de práticas colusivas e restritivas de tais associações, a exemplo de carteis, boicotes, fechamento de mercado, imposição de barreiras elevadas à entrada e troca de informações sensíveis viabilizados por associações de profissionais.</blockquote>
Porém, o desafio atual que se tem colocado não é mais tanto no lado da oferta de mão de obra, e sim o contrário, conforme coloca a OCDE. A concentração excessiva no lado da demanda – nesse caso, os empregadores – é chamada na teoria antitruste de oligopsônio ou monopsônio.
E, tal como os oligopólios e monopólios do lado da oferta, esse tipo de estrutura permite que os agentes dominantes influenciem o preço da mercadoria – nesse caso, os salários. Assim, um problema central trazido ao debate é o possível aumento do poder de monopsônio dos empregadores em certos mercados, o que desbalancearia o mercado a ponto de gerar efeitos macroeconômicos sob a forma de estagnação da renda e aumento da desigualdade.
Aqui, as novas tecnologias digitais têm sido inseridas nas discussões como um eixo principal, na medida em que muitas vêm, segundo alguns, promovendo o gradual desaparecimento da relação de trabalho formalizada dentro de legislações trabalhistas e sindicais tradicionais, que aumentava o poder de barganha dos empregados, e concentrando a coordenação de relações mais flexíveis nas mãos de grandes plataformas, a exemplo dos aplicativos de transporte e entregas – que muitas vezes não só intermediam a contratação, mas fixam diretamente o preço do trabalho.
Esse crescimento da preocupação do antitruste com o mercado de trabalho tem, concretamente, se traduzido de diferentes formas, a começar pelo aparecimento ou fortalecimento de investigações de determinadas condutas ou formatos de desenho das relações trabalhistas.
Não necessariamente o empregador precisa agir diretamente sobre o salário para diminuir o poder de barganha do empregado. Ele pode recorrer a práticas que restringem a concorrência, tais como a imposição de exclusividade para com seus funcionários, proibindo-os de trabalhar para outras empresas, ou a criação de mecanismos de exclusividade ou fidelização de fato, tais como recompensas crescentes pelo tempo de serviço – o que por outro lado também pode ser benéfico para o empregado.
Já se o empregador, sozinho, não tiver tanto poder de barganha, ele pode recorrer a acordos com outros empregadores, a exemplo da troca de informações sensíveis sobre salários e outras condições de trabalho, e dos acordos para combinar salários ou acordos de não contratação (no-poaching agreements), por meio dos quais duas empresas concordam em não contratar empregados uma da outra. Acordos desse tipo tem sido, cada vez mais, alvo de escrutínio por autoridades de concorrência.
Propostas diferentes têm sido levantadas na comunidade antitruste para lidar com esses desafios. De maneira geral, reconhece-se que o problema foi demasiadamente tirado de foco nas últimas décadas e que é necessário que as autoridades voltem a considerá-lo em sua atuação. Não há consenso sobre a melhor forma de fazer isso, mas algumas medidas têm sido aventadas.
No meio acadêmico e doutrinário, há quem clame por mudanças mais radicais, tais como a desconsideração do argumento da eficiência advinda da pressão competitiva sobre salários, a proibição da transformação de empregados em colaboradores independentes e outras medidas trabalhistas, e o reconhecimento de que a diminuição de salários por práticas ou estruturas concorrenciais monopsonistas ou olipopsonistas constitui dano à concorrência, em complemento ao padrão do bem-estar do consumidor já canônico no antitruste<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>.
Outras perspectivas, porém, têm sido mais cautelosas, preferindo tentar reconciliar o problema com as já sólidas análises tradicionais do antitruste, sem medidas extremas. Aponta-se que as dificuldades devem ser superadas no julgamento de casos concretos em duas frentes: no controle a posteriori de práticas anticompetitivas, devem ser promovidas novas investigações e regras mais claras para definir quando são ilícitas condutas como os mencionados acordos restritivos, incluindo o no-poaching; já no controle a priori e preventivo de estruturas de mercado, a análise da concentração empregatícia deve ser incluída e, para tanto, deve-se aprimorar as técnicas que dão conta do descasamento entre o lado da oferta e da demanda na definição das dimensões geográfica e de produto dos respectivos mercados relevantes<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>. Novamente, também há debates sobre a adequação dessas medidas, em algum grau.
As diferenças de postura têm se refletido também na atuação de agências antitruste pelo mundo, o que ficou bastante evidenciado mais recentemente durante a crise do coronavírus. Nesse sentido, a Comissão Europeia ganhou destaque por investir na resolução pelo lado da oferta.
O raciocínio é que, se o lado da demanda (empregadores) tem ganhado cada vez mais poder de barganha, então o poder de barganha dos ofertantes (trabalhadores) deve ser reforçado. Como colocou a Comissária Europeia da Concorrência, Margrethe Vestager, a chegada das plataformas digitais provocou a transformação de empregados antes sindicalizados em categorias de profissionais liberais ou autônomos, o que poderia colocá-los, segundo a Comissária, em risco de investigação anticompetitiva em caso de associações para barganha coletiva.
Assim, a <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_1237" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Comissão Europeia anunciou em junho</a> que pretende lançar um programa para proteger o direito de tais categorias de coletivamente exercerem poder de barganha, sem que sejam ceifados pelo direito da concorrência. Achar um equilíbrio nesse countervailing power não será fácil<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>.
Outra abordagem é tentar primeiro corrigir os desequilíbrios pelo lado da demanda. De fato, essa é a postura que tem sido adotada pelos sistemas brasileiro e estadunidense de defesa da concorrência, até o momento. No Brasil, o Ministério da Economia relatou à OCDE estar elaborando um guia antitruste para o setor de RH dos empregadores, para instruí-los a não praticar acordos e outras práticas restritivas.
Nos EUA, o Departamento de Justiça (DoJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC) <a href="https://www.justice.gov/atr/file/903511/download" target="_blank" rel="noopener noreferrer">já possuem um guia</a> nesse sentido desde 2016 e, recentemente, <a href="https://www.ftc.gov/system/files/documents/advocacy_documents/joint-statement-bureau-competition-federal-trade-commission-antitrust-division-department-justice/statement_on_coronavirus_and_labor_competition_04132020_final.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">emitiram um comunicado conjunto</a> em abril anunciando que pretendem investigar as infrações concorrenciais dos empregadores que estão se valendo da crise da Covid-19<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>.
Nota-se, seja sob qual abordagem, que de fato a preocupação e debates lançados dentro do antitruste sobre o mercado de trabalho se alastraram pelo mundo afora, e estão gerando ações concretas por parte de governos e autoridades. Isso parece derivar de uma visão geral de que, efetivamente, parecem existir problemas a serem endereçados.
Contudo, como é natural no caso de um tema difícil como esse, existe um risco nas diferentes intervenções, uma vez que ainda não há consenso sobre qual exatamente é o problema, nem sobre a melhor forma de agir. Efeitos colaterais das diferentes ações também são prováveis. Essa miríade de questões em aberto, em conjunto com a inegável relevância da matéria – de um ponto de vista de cada trabalhador e profissional, até uma perspectiva macroeconômica –, fazem desse um tema especial de estudo dentro do direito concorrencial e da teoria econômica.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Para um bom resumo desse tipo de perspectiva, ver Azar, J.; Marinescu, I.; Steinbaum, M. (2019). Antitrust and Labor Market Power. Economics for Inclusive Prosperity, Policy Brief 12. Disponível em: &lt;<a href="https://econfip.org/policy-brief/antitrust-and-labor-market-power/">https://econfip.org/policy-brief/antitrust-and-labor-market-power/</a>&gt;.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Ver uma discussão abrangente neste sentido em Marinescu, I.; Hovenkamp, Herbert J. (2019). Anticompetitive Mergers in Labor Markets. Indiana Law Journal, 94[3].
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> União Europeia. Comissão Europeia. (2020). Competition: The European Commission launches a process to address the issue of collective bargaining for the self-employed. Press release, 30 jun. 2020.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> Para o guia, cf. Estados Unidos da América. Divisão de Antitruste do Departamento de Justiça; Comissão Federal de Comércio. (2016). Antitrust Guidance for Human Resource Professionals. Policy Statements, out. 2016. Para o comunicado, v. Estados Unidos da América. Divisão de Antitruste do Departamento de Justiça; Comissão Federal de Comércio. (2020). Joint Statement of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission and the Antitrust Division of the Department of Justice Regarding COVID-19 and Competition in Labor Markets. Advocacy Filings, abr. 2020.

OCDE

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Questões discutidas dentro do antitruste sobre mercado de trabalho geram ações concretas por parte de autoridades

Antitruste e mercado de trabalho

Questões discutidas dentro do antitruste sobre mercado de trabalho geram ações concretas por parte de autoridades