Doutrina Antitruste

CADE

O controle de atos de concentração transnacionais

Procedimentos de cooperação internacional: experiência brasileira

Antes de iniciar o tema que iremos tratar nesse mês, gostaria de trazer alguns números que o Cade apresentou em fevereiro de 2017. No mês passado, o Conselho aprovou 29 atos de concentração, julgou um processo administrativo, homologou três Termos de Compromisso de Cessação e decidiu sobre uma consulta. A condenação resultou em multas que somaram 1.106.500 UFIRs, enquanto os acordos geraram contribuições que alcançaram R$ 14.657.878,68.  Já em relação aos atos de concentração, o valor das operações somou R$ 71.361.755.305,00, além do que verificamos 11 empresas com faturamento superior a R$ 2 bilhões.

[formulario_fulllist]

Um dos casos aprovados pela Superintendência-Geral em fevereiro foi o AC n° 08700.000654/2017-12, em que o Grupo Thyssenkrupp, acionista majoritário da Atlas Elektronik, que oferece soluções tecnológicas para defesa marítima e naval, adquiriu a totalidades das ações até então detidas pelo Grupo Airbus. Trata-se de uma operação com contornos internacionais e que exige um esforço adicional das autoridades antitrustes. Operações de fusão a aquisição internacionais têm sido temas de painéis nos mais diversos seminários espalhados pelo mundo. Em outubro de 2016, por exemplo, a revista especializada Concurrence patrocinou um congresso em Chigaco, na Northwestern University, em que o assunto International Mergers: Working Across Multiple Jurisdictions foi tema de um dos painéis. Nesse sentido, julguei importante fazer alguns comentários sobre o que foi discutido no congresso e, principalmente, como o Cade vem conduzido casos internacionais de Ato de Concentração.

O processo de globalização econômica promoveu um aumento acelerado nas fusões e aquisições de efeitos internacionais nas últimas décadas. Ao passo que o aumento desse tipo de operação internacional demonstra um aquecimento da economia, identifica-se também o surgimento de diversos problemas concorrenciais, a exemplo: os múltiplos efeitos gerados em jurisdições internacionais distintas. Múltiplos efeitos podem demandar análises distintas pelas diferentes autoridades antitrustes. Como consequência, obtêm-se decisões muitas vezes diferentes, que podem ou não ser contraditórias com resultados e remédios diversos, que por sua vez, além de não endereçarem os problemas concorrenciais de maneira satisfatória, não raro, inviabilizam a própria operação.

Ao consultar a doutrina acerca do tema nota-se várias tentativas de dar uma solução geral e uniforme para o problema, no entanto, o que se percebe é a inviabilidade operacional de todas as propostas. A proposta de jurisdição líder (mandatória ou voluntária) se baseia em uma espécie de prevenção para aquela jurisdição que seria a mais afetada e encontra barreira de implementação desde a escolha de qual seria a jurisdição mais afetada até a necessidade de assinatura de acordos internacionais que tenha por objeto definir quem teria competência para escolher a jurisdição líder. Quanto a proposta de existência de um modelo de  jurisdição una baseada em regras específicas aplicadas a todas as jurisdições, têm como eficiência a redução de custos de transação e a diminuição do risco de decisões contraditórias entre as jurisdições afetadas, contudo fatores internacionais de soberania podem inviabilizar sua implementação.

Outra solução possível que já vem sendo aplicada com certa eficiência é a cooperação internacional, a qual chamaremos de cooperação horizontal. Já afirmava Khalil Gibran “A simplicidade é o último degrau da sabedoria”. A cooperação horizontal por ser a solução mais simples, parece ser a única exequível no mundo real. Os atos de concentração transnacional que afetam o Brasil são analisados levando em consideração a cooperação horizontal. Reconhecemos a importância de adotarmos análises simétricas às melhores práticas mundiais, compartilhar nossas investigações e obter informações de outras jurisdições que possam ser úteis para a solução do caso concreto.

O presente artigo tem como objetivo descrever as 3 principais propostas de solução dos problemas concorrenciais brevemente narradas acima e apresentar a experiência brasileira em cooperações internacionais horizontais, elencando seus benefícios e citando alguns casos concretos.

Ato de concentração significa a reunião de esforços empresariais entre duas ou mais empresas em favor de um objetivo comum, que pode ser materializado, segundo a legislação brasileira, pelo seguintes negócios jurídicos: fusão de duas ou mais empresas independentes; aquisição de uma ou mais empresas; a incorporação de uma ou mais empresas, contratos associativos, consórcio ou joint venture. Essa definição é a expressão quase que literal do texto legal, prescrito no art. 90, incisos I a IV, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Ato de concentração não é um ilícito concorrencial[1]. Na verdade, trata-se de uma prática muito comum no mercado e, muitas vezes, benéfica aos consumidores e importante para o desenvolvimento de um país, haja vista os efeitos positivos que pode gerar na economia.

Conforme descrito no Guia de Análise de Atos de Concentração do CADE, essas operações “podem gerar efeitos positivos e negativos simultaneamente”, a analise dos efeitos líquidos, portanto é fundamental para a tomada de decisão da autoridade antitruste.

O fato é que mesmo o Brasil seguindo os “padrões” internacionais e melhores práticas de análise de ato de concentração, as estruturas de mercado são diferentes nas múltiplas jurisdições o que demanda essencialmente investigações distintas e, possivelmente, o alcance de resultados diferentes. Nesta esteira, em face da existência da multiplicidade de competências, vários problemas e ineficiências podem surgir, tais como: aumento dos custos de transação para as partes que são obrigadas a submeter o ato de concentração em todas as jurisdições que operam, resultados distintos alcançados pela mais diversas autoridades; aplicação de remédios contraditórios, utilização de estratégias de notificação tardia em determinadas jurisdições para pressionar a provação da operação, assimetria de competências e enforcement entre as diversas jurisdições, diferentes graus de maturidade concorrencial entre as autoridades antitruste.

Sendo assim, a autoridade antitruste deve buscar encontrar a solução que, de maneira mais eficiente, enderece os problemas concorrências apresentados pela operação nas múltiplas jurisdições, intervindo o mínimo possível e aproveitando os possíveis benefícios dos atos de concentração econômica. A pergunta que se pretende responder é: qual o melhor modelo para se chegar a decisão mais adequada em todas as jurisdições afetadas?

Nos próximos tópicos analisaremos os três modelos mais comuns: jurisdição líder, jurisdição una e cooperação horizontal. Faremos um overview dos benefícios, dos problemas e das dificuldades de implementação. Destaco, contudo, que não é objeto desse artigo esgotar o tema, mas tão somente fazer breves reflexões.

1. Modelo de jurisdição líder com múltiplos níveis de governança

 

O modelo de jurisdição líder é baseado no conceito de racionalização das políticas antitrustes com o objetivo de reduzir custos de transação e eliminar múltiplos procedimentos burocráticos.

Segundo Budzinski o modelo de jurisdição líder é aquele em que a agência líder investiga e processa determinado caso, a despeito da competência das demais jurisdições afetadas, decidindo o caso, considerando seus interesses legítimos e valendo-se do apoio de todas as jurisdições envolvidas[2].

O próprio autor ao afirmar que a ideia de uma jurisdição líder com múltiplos níveis de governança é ambiciosa, apresenta algumas questões para serem respondidas antes de suas institucionalização:

 

  • “O que é uma jurisdição líder e como ela deve ser selecionada?
  • Quais competências devem ser delegadas (e por quem) à agência líder?
  • Quais são os incentivos para “agir corretamente no caso” (vis-à-vis interesses estratégicos)?
  • Quais são as (econômicas) vantagens e desvantagens?”

 

 

Respondendo a primeira pergunta, o autor se socorre do que afirmou Campbell & Trebilcock 1997; Trebilcock & Iacobucci 2004 quanto a extensão de competências à uma agência afetada para processar e julgar casos que afetam jurisdições múltiplas evitando em sua decisão a ocorrência de efeitos anticompetitivos em todo o mercado geográfico. Campbell, Trebilcock, Lacobicci e Budzinski classificam o modelo de jurisdição líder em duas categorias: a jurisdição líder voluntária e a jurisdição líder mandatória.   

A jurisdição líder voluntária é baseada no que se chama de advanced comity principle. Se uma prática ou arranjo anticompetitivo deve ser analisado por mais de uma jurisdição com base em seus próprios padrões de análise, as jurisdições afetadas apontarão uma jurisdição líder que terá como função coordenar, junto as demais agências antitrustes envolvidas, a condução do processo. Neste modelo, a jurisdição líder não deixa de se preocupar com os resultados nas demais jurisdições, a ideia é que a jurisdição líder seja aquela que tenha a competência de coadunar todos os interesses envolvidos.  

A jurisdição líder fundamentalmente irá fornecer recomendações a respeito do caso específico. Contudo, cada jurisdição afetada decidirá de acordo com sua supremacia e conforme sua conveniência. A participação das diferentes jurisdições nesse tipo de modelo voluntário tem como característica a existência permanente de opt-in e opt-out. Isso significa que nem sempre aumentará a cooperação internacional, visto que existe uma grande possibilidade de cada jurisdição, seletivamente, decidir sobre a permanência em determinados momentos e sua exclusão em outros, a depender dos interesses específicos envolvidos no caso concreto.

Já o modelo da jurisdição líder obrigatória tem como princípio da cooperação a indicação de uma jurisdição líder alocando à ela competências mais abrangentes e menos flexíveis para conduzir os casos que produzem efeitos em múltiplas jurisdições (sempre apoiada por delas), com vistas a evitar a ocorrência de prejuízos para todos mercados. A principal característica desse modelo de jurisdição obrigatória é o entendimento que a decisão proferida pela jurisdição líder se sobrepõem as demais jurisdições afetadas. A liberdade de escolha dos participantes é reduzida. Isso que dizer que, uma vez feita a opção de participação no modelo, a decisão da líder, quando proferida, é cogente e de cumprimento obrigatório.

 Conforme expõem BUDZINSKI[3]  os benefícios da jurisdição líder seriam: a) redireciona o foco da discussão da cooperação para os problemas que afetam as múltiplas jurisdições, endereçando os problemas concorrenciais no mercado relevante internacional como um todo; b) fornece um “one-stop shop” para as empresas, reduzindo custos de transação oriundos da necessidade de submissão (no modelo atual) a diversos procedimentos; c) proporciona maior segurança jurídica, haja vista a existência de grande competência decisória da jurisdição líder, bem como a proteção abrangente da concorrência em relação as partes envolvidas; d) mantem a diversidade da competição, porque cada jurisdição participante decide seus casos conforme seus próprios padrões e regimes jurídicos, contudo com a explicita orientação cogente da jurisdição líder quanto aos efeitos internacionais do caso.

Por outro lado, é possível perceber que esse modelo apresenta diversos problemas, principalmente de implementação. Dificilmente se chegaria a um consenso sobre qual procedimento deve ser seguido, como se aplicaria esse procedimento nas mais diversas jurisdições especialmente em relação ao ordenamento jurídico já estruturado em cada país, a pouca probabilidade de que alguma jurisdição abra mão de parcela de sua competência e soberania em favor de outras supostamente mais afetada,  impossibilidade de criação de critérios objetos para definição da jurisdição líder.

Nesse aspecto percebe-se que como ideia, o modelo de cooperação de jurisdição líder se mostra adequando, contudo encontra sua maior dificuldade nas barreiras de implementação. Nessa esteira, até mesmo BUDZINSCK[4] na conclusão do seu artigo sobre o tema afirma que “no fim do dia, o conceito de jurisdição líder multiníveis está, ainda, muito longe de ser efetivamente compreendido e desenvolvido.  

2. Modelo de jurisdição una

 

O modelo de jurisdição una é o modelo pelo qual existe um centro de decisão vertical, em que as jurisdições participantes abrem mão de parte de sua soberania em favor de uma entidade internacional neutra, para atribuir à ela competência para julgamento dos atos de concentração que possam apresentar efeitos transnacionais. O referido órgão de jurisdição deve ter como características a neutralidade e a soberania necessária para aplicar suas decisões sobre todas as jurisdições participantes que possam vir a ser afetadas pela operação.

Assim como no modelo da jurisdição líder obrigatória que tem como princípio da cooperação a indicação de uma jurisdição líder alocando a ela competências mais abrangentes e menos flexíveis para conduzir os casos que produzem efeitos em múltiplas jurisdições com vistas a evitar a ocorrência de prejuízos para todos mercados, a jurisdição una se pauta por normas inflexíveis e obrigatórias, impostas a todas as jurisdições, destacando como diferença crucial o fato de que neste modelo a tomada de decisão não é feita por uma jurisdição participante. Quem julga não é uma jurisdição participante e, sim, um órgão criado para essa finalidade, que em uma estrutura verticalizada profere decisões top-down que são de cumprimento cogente por todas as autoridades concorrenciais participantes.

Segundo BURNIER[5], em um modelo semelhante[6] ao de jurisdição[7] una é necessário seguir alguns princípios para que seja possível alcançar um bom resultado decisório, senão vejamos:  “1. Souveraineté. 2. Transparence. 3. Non-discrimination sur la base de nationalité. 4. Équité de procédure. 5.  Efficience de l’analyse. 6. Coordination. 7. Convergence. 8. Protection des informations confidentielles. 9. Prise en compte des intérêts des pays en développement. »

É fato que o modelo de jurisdição una representa uma boa tentativa de solução dos problemas identificados nos casos de operações internacionais, contudo, esbarras nas mesmas dificuldades de implementação. Trata-se um modelo acadêmico, mas que sob o ponto de vista prático não se mostra exequível. BURNIER[8] ao perguntar para Frederic Jenny, então presidente do comitê de concorrência da OCDE, se ele é a favor de uma autoridade internacional una da concorrência, o mesmo afirma: Est-ce qu’on peut être favorable à quelque chose de parfaitement irréaliste ? La réponse est « oui ». En bref, ce serait la façon de faire la plus logique, du point de vue de la fonctionnalité, pour réduire tous ces problèmes. On le voit bien, d’ailleurs, au niveau européen. (…) Cela me semble complément irréaliste.

A mesma pergunta foi feita por Burnier para o presidente do steering group da ICN, John Fingleton[9], que assim respondeu: Je ne vois pas comment cela pourrait exister. Il me semble que les gouvernements pourront accepter de transférer leurs pouvoirs à une autorité nationale chargée de la concurrence, mais je ne conçois pas qu’une telle acceptation soit possible en faveur d’une autorité étrangère.

Sendo assim, diante da dificuldade de implementação das propostas de soluções acima apresentadas e considerando o crescente aumento de operações de atos de concentração econômica com efeitos em múltiplas jurisdições, parece que a resposta mais adequada é a opção second best, que neste caso, também, é mais simples e operacional: a cooperação horizontal entre as múltiplas jurisdições afetadas. Cada jurisdição, sem abrir mão de sua soberania, mantem suas competências e segue seu próprio procedimento de análise, contudo alinha a persecução com a demais autoridades afim de evitar decisões contraditórias e prejuízos para todas as partes.

3. Benefícios da cooperação

 

Há vários benefícios advindos da cooperação internacional entre agências de defesa da concorrência: 1) fortalecimento dos vínculos entre países; 2) uma maior facilidade em compartilhar informações visando um melhor entendimento do mercado, principalmente o mercado relevante do produto; 3) a identificação de problemas concorrências que outras autoridades estão tendo; 4) identificação da profundidade da análise; 5) o alinhamento dos remédios em casos internacionais; 6) reduz o risco de decisões contraditórias em diferentes jurisdições; 7) possibilita análises processuais mais eficientes e mais rápidas, na medida em que agências com menos recursos podem se basear no trabalho de outras agências maiores mais avançadas na investigação.

O que se busca na cooperação não é a identidade de resultado ou de análises. O fato de a cooperação gerar resultados compatíveis com os das outras jurisdições não significa que os resultados serão os mesmos, apenas que se baseiam em análises consistentes e coordenadas. Uma fusão pode gerar determinados efeitos em um país e não gerar os mesmos efeitos em outro, por isso cada autoridade antitruste deve fazer a sua própria investigação, mas levando em consideração o que se está sendo feito no resto do mundo com adequação dos resultados ao seu próprio mercado. A vantagem de se ter resultados compatíveis é que, por exemplo, a implementação de possíveis remédios em determinada jurisdição não atrapalha a execução de outro remédio em outro país.
4. Experiência brasileira na cooperação internacional em Atos de Concentração.

 

Em casos de análise de ato de concentração transnacional não só as autoridades concorrenciais são relevantes para resolução do caso, as partes devem cooperar e fornecer as informações necessárias, bem como os waivers. A experiência brasileira identifica alguns aspectos fundamentais para o sucesso da análise em conjunto: alinhamento de tempo, waivers, nível de cooperação e remédios.

4.1 – Timing alignment

Em regra, as partes interessadas têm certo controle quanto ao tempo da notificação nas diferentes jurisdições, o que faz com que a escolha de quais autoridades serão notificadas em primeiro lugar venham a configurar estratégias empresariais. No final no ano de 2015 um caso chamou a atenção da autoridade antitruste brasileira por adotar uma estratégia de notificação em relação ao timing distinta no Brasil. O caso foi a aquisição mundial pela Coty, de parte significativa dos negócios globais de produtos de cuidados para cabelos e modeladores de uso profissional, coloração para cabelos, cosméticos de cor e fragrâncias (“Negócio Alvo”) da P&G na data de 09/07/2015 e notificada nos EUA em 20/10/2015 e somente no Brasil em 25/04/2016. O ponto interessante é que para um melhor aproveitamento das eficiências da operação internacional (P&G e Coty) no mercado brasileiro a Coty também adquiriu em 02/11/2015 parte da linha de cosméticos da empresa brasileira Hypermarcas. As partes primeiramente notificaram o Brasil da operação Coty/Hypermarcas (06/11/2015), retardando a notificação operação principal até que ambas fossem aprovadas nas suas respectivas jurisdições e, somente após, notificaram o Brasil da operação mundial entre P&G e Coty.

Contudo, geralmente, as partes tem buscado notificar o Brasil quase que simultaneamente às outras jurisdições. O grande problema de notificação tardia é que gera dificuldades para o timing alignmment e prejuízo na implementação de remédios não contraditórios. A estratégia de demora na realização da notificação de forma a criar algum tipo de pressão para que a operação seja aprovada é prejudicial às próprias partes e não recomendada. O CADE não abre mão de uma análise cuidadosa devido a uma notificação tardia. Conforme consta no art. 88, §2º, §9º, da Lei 12.529/2011, a autoridade concorrencial brasileira tem o prazo máximo de 330 dias para analisar um ato de concentração. Se a resposta não for dada no referido prazo, considerar-se-á a operação tacitamente aprovada nos exatos termos da notificação. (Parecer ProCADE n° 17/2012/ProCADE/PGF/AGU )

 

4.2- Waivers

A obtenção de waivers não é um problema para a autoridade antitruste brasileira. Em quase 100% dos casos de ato de concentração internacional, as partes fornecem a autorização de compartilhamento de informações sem maiores dificuldades, de modo que isso tem facilitado muito a cooperação com o resto do mundo. O Brasil utiliza o modelo padrão sugerido pela ICN (International Competition Network) no qual a autorização para compartilhamento de informação é solicitada às partes logo no começo da notificação, especialmente quando se percebe a necessidade de uma possível troca de informações entre jurisdições internacionais. Isso é necessário em casos em que há dúvidas quanto a complexidade do caso e em casos que já estão sendo analisados por outros países.

O FTC nos Estados Unidos exerce um papel importante nessa política de renúncia em casos de atos de concentração transnacional que envolve agências “não-americanas”. Os EUA incentivam as partes a considerarem a possibilidade de providenciar um waiver que renuncie a cláusulas de confidencialidade do “Hart-Scott-Rodino Act”, “FTC Act” e o “FTC Rules of Practice” de modo a permitir que o staff do FTC compartilhe informações confidenciais com outras agências de defesa da concorrência. Do mesmo modo que ocorre no Brasil, a troca de informações possibilita às agências uma melhor coordenação entre elas, auxilia na identificação de problemas de interesse comum e evita resultados inconsistentes.

Na legislação brasileira não há a obrigatoriedade de fornecimento de waivers pelas requerentes, mas ao fazer, as partes demonstram boa-fé e o espírito colaborativo tanto apreciado pela autoridade. A ausência de um waiver limita a capacidade de investigação e cooperação entre agências de modo que prejudica o prazo da investigação como também aumenta o risco de resultados inconsistentes. Felizmente, nos atos de concentração notificados no Brasil a prática tem sido no sentido de fornecimento da renúncia e da colaboração com a autoridade antitruste.

 

4.3 – Nível de Cooperação

A cooperação internacional tem demonstrado maior eficiência quando as agências de concorrência se relacionam informalmente umas com as outras, especialmente no início das investigações. Esse primeiro contato informal permite que as agências tomem conhecimento, antecipadamente, dos problemas e das dificuldades que irão encontrar.

No caso do Brasil, normalmente, a equipe técnica do CADE entra em contato com outras jurisdições apenas para falar dos principais pontos de decisão. Somente em casos mais complexos, onde é preciso a aplicação de remédios, que o CADE realiza ligações com mais frequência, com a finalidade de coordenar seus remédios com os das outras agências.

Vale destacar que quanto mais estreita é a relação e maior é o nível de colaboração, melhores são as chances de sucesso na resolução do caso para todas as jurisdições envolvidas e, principalmente, para as partes.

 

4.4 – Remédios

Os remédios são sempre um aspecto de muita preocupação da autoridade antitruste. Remédios mal implementados ou que não endereçam os problemas concorrenciais de maneira adequada podem gerar prejuízos incalculáveis para o ambiente competitivo. Nesse sentido, nos casos de operações transnacionais com efeitos diversos em distintas jurisdições devem ser analisados com muita cautela. Há casos em que a solução de implementação de determinados remédios em uma jurisdição qualquer pode ser efetivamente um problema para uma outra jurisdição e a sua negativa ou não adoção pode significar a perda do interesse das partes no ato de concentração a nível mundial.

Antes de se identificar a necessidade de coordenação entre países para determinar o remédio apropriado, cada agência deverá, primeiramente, identificar a extensão do prejuízo dentro de sua própria jurisdição. A partir daí, em sendo realmente necessário a implementação de remédios, as agências de defesa da concorrência têm a responsabilidade de coordenar entre si a melhor proposta de maneira coerente e proporcional com prejuízo exposto no ambiente competitivo de seu país.  

O CADE sempre busca alinhar os remédios quando o ativo envolvido não está no Brasil ou quando, em se tratando de múltiplas autoridades, mais de uma não entram em concordância. Neste caso, como dito anteriormente, o CADE tenderá a contatar as diversas jurisdições de modo a buscar um remédio que enderece o problema concorrencial interno e que atenda a todas as jurisdições envolvidas.

É possível citar alguns casos concretos em que a jurisdição brasileira manteve intensa cooperação internacional e obteve resultados positivos. O Ato de Concentração Veyance/Continental (08700.004185/2014-50) é um deles. Trata-se da aquisição da Veyance pela Continental. Uma operação mundial com efeitos no Brasil notificada ao CADE em 2014.

Pela concentração verificada já na notificação da operação e pelas dificuldades na delimitação do mercado relevante produto, a SG optou por solicitar waiver para as partes, afim de entrar em contato com autoridades que também estavam analisando a aquisição. É importante que a minuta de notificação informe todas as autoridades concorrências envolvidas na operação.

A SG, nesse caso específico, realizou calls com EUA, Canadá e México ao longo da instrução. As empresas optaram por notificar a operação pouco antes nos EUA, motivo pelo qual essa jurisdição estava mais avançada na análise da operação. Além disso, a aquisição também era relevante naquele país. Por esses motivos, houve uma maior cooperação com essa autoridade no que se refere ao mérito da operação.

Ao longo da análise foi verificado que havia problema concorrencial em dois mercados: molas e correias de cabo de aço. No primeiro mercado os ativos produtivos não estavam no Brasil, mas no México. Isso motivou a realização da call com o México para averiguar se a autoridade mexicana estava analisando a possibilidade de vendas de ativos naquele país. Além disso, foram feitas conversas com o Canadá e com os EUA para avaliar se essas autoridades também estavam verificando problemas concorrenciais no mercado de molas.

Essas calls foram fundamentais para alinhar (i) proporcionalidade do remédio, pois o mercado brasileiro representava uma pequena fração das vendas das empresas; (ii) característica do remédio, para verificar se as demais autoridades estariam negociando remédios comportamentais ou estruturais e (iii) time, pois o remédio a ser aplicado na unidade mexicana teria que abarcar as preocupações levantadas por diferentes autoridades e, por isso, não poderia ser aplicado sem o alinhamento de quais remédios seriam suficientes para cada autoridade.

A cooperação foi fundamental, pois foi possível fazer o alinhamento do remédio da autoridade americana com o CADE. As empresas ofereceram aos EUA a venda de uma unidade do México, o que resolvia os problemas concorrenciais no Brasil. Foi incluído algumas questões locais, mas, em linhas gerais, a questão da proporcionalidade e da característica do remédio foi resolvida. Com isso, o time foi ajustado para que a minuta contemplasse as preocupações dos dois países.

O mercado de cabos de aço era nacional e, com isso, o remédio poderia ser solucionado internamente. Ele acabou sendo mais demorado que o remédio em molas devido à uma estratégia da empresa de somente optar por oferecer o remédio estrutural no Tribunal do CADE, o que acabou atrasando o fechamento global da operação.

Dito tudo isso, podemos sumarizar e fechar a coluna desse mês com a seguinte conclusão.

O crescente número de atos de concentração internacional com efeitos nas múltiplas jurisdições, pode ocasionar alguns problemas como: o aumento dos custos de transação para as partes que são obrigadas a submeter o ato de concentrações em todas as jurisdições que operam; resultados distintos alcançados pelas mais diversas autoridades; aplicação de remédios contraditórios; utilização de estratégias de notificação tardia em determinadas jurisdições para pressionar a provação da operação; assimetria de competências e enforcement entre as diversas jurisdições e diferentes graus de maturidade concorrencial entre as autoridades, se tornam também cada vez mais frequentes, carecendo, portanto, de uma providência por parte das autoridades concorrenciais.

As propostas apresentas (jurisdição una e jurisdição líder) que tem como objeto endereçar os problemas identificados são louváveis sob o ponto de vista teórico, mas inexequíveis quanto aos aspectos práticos, haja vista a dificuldade de implementação. Sendo assim, resta a cooperação horizontal entre as múltiplas jurisdições. Trata-se do second best, ou seja, aquela opção não ideal, mas possível de aplicação. A cooperação horizontal apresenta fragilidades e dificuldades, mas tem sido utilizada com êxito no mundo. A investigações realizadas pela autoridade antitruste brasileira (CADE) pode ser um exemplo de sucesso de cooperação internacional em atos de concentração transacional.

 

5. Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Constituição, 1988.

 

BRASIL, Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

 

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Guia de Analise de Atos de Concentração. www.cade.gov.br. 2016.

 

BUDZINSKI, Oliver. Lead Jurisdiction Concepts: Towards Rationalizing Multiple Competition Policy Enforcement Procedures. Ilmenau Economics Discussion Papers, Vol. 19, No. 87. Julho. 2014.

 

BURNIER, P. da S., Le contrôle des concentrations transnationales. L’Harmattan, 2013.

 

Campbell, Neil & Trebilcock, Michael J. (1993), International Merger Review – Prob- lems of Multi-Jurisdictional Conflict, in: Erhard Kantzenbach et al., Competition Policy in an Interdependent World Economy, Baden-Baden: Nomos, pp. 129- 163.

 

Campbell, Neil & Trebilcock, Michael J. (2007), Interjurisdictional Conflict in Merger Review, in: Leonard Waverman, William S. Comanor and Akira Goto, Competition Policy in the Global Economy, London: Routledge, pp. 89-126.

 

ICN (2002), Report on the Costs and Burdens of Multijurisdictional Merger Review, Napoli, Merger Working Group, Notification and Procedures Subgroup. http://www.internationalcompetitionnetwork.org (accessed 10.10.2016).

 

SALOP, Steven C. The Evolution and Vitality of Merge Presumptions: A Decision-Theoretic Approach. Antitrust Law Journal. American Bar Association. Section of Antitrust Law. Volume 80 issue 2 2015.

 

Trebilcock, Michael J. & Iacobucci, Edward (2004), National Treatment and Extraterritoriality: Defining the Domains of Trade and Antitrust Policy in Richard A. Epstein and Michael S. Greve, Competition Laws in Conflict: Antitrust Jurisdiction in the Global Economy, Washington, D.C.: AEI Press, pp. 152-176.

 

A expressão Transnacional é trazida também por Karla Margarida Martins Santos na obra Carteis Transnacionais, A Transnacionalização das Decisões do Direito Concorrencial e Ações de Reparação de Danos em Defesa da Concorrência. Curitiba. Editora Juruá.

 

 


[1] Destaque para a presunção relativa do §5º, do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, que prescreve que “serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo”. A exceção inserta no §6º se refere a possibilidade de afastamento da presunção de ilegalidade quando for estritamente necessário a alcançar os seguintes benefícios: aumentar a produtividade ou a competitividade; melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e, ainda, que parte relevante desses benefícios sejam repassados aos consumidores. Essa é a mesma presunção de ilegalidade prevista na seção 7, do Clayton Act, interpretada no julgamento do caso Philadelphia National Bank at 1950.

 

[2] BUDZINSKI, Oliver. Lead Jurisdiction Concepts: Towards Rationalizing Multiple Competition Policy Enforcement Procedures. Ilmenau Economics Discussion Papers, Vol. 19, No. 87. Julho. 2014.

[3] BUDZINSKI, Oliver. Lead Jurisdiction Concepts: Towards Rationalizing Multiple Competition Policy Enforcement Procedures. Ilmenau Economics Discussion Papers, Vol. 19, No. 87. Julho. 2014.

[4] BUDZINSKI, Oliver. Lead Jurisdiction Concepts: Towards Rationalizing Multiple Competition Policy Enforcement Procedures. Ilmenau Economics Discussion Papers, Vol. 19, No. 87. Julho. 2014.

[5] BURNIER, P. da S., Le contrôle des concentrations transnationales. L’Harmattan, 2013. p. 349, 350.

[6] O modelo defendido por Burnier é uma ponderação entre o de jurisdição líder e o de jurisdição una, visto que a tomada de decisão sobre a escolha de qual jurisdição seria a mais afetada e, portanto, a competente para decidir sobre a operação é verticalizada por intermédio de um organismo internacional a exemplo a OMC.

[7] Os princípios propostos pelo autor se referem não exatamente ao modelo de jurisdição una, contudo sob o meu ponto de vista são perfeitamente aplicáveis a este modelo mais verticalizado.

[8] BURNIER, P. da S., Le contrôle des concentrations transnationales. L’Harmattan, 2013. p. 339, 340.

[9] BURNIER, P. da S., Le contrôle des concentrations transnationales. L’Harmattan, 2013. p. 337, 338.


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito