Doutrina Antitruste

Antitruste

O caso Uber e as possíveis práticas restritivas à concorrência

Colusão ou conduta unilateral?

Uber; aplicativo
Crédito Filipe Araujo/Fotos Publicas

Resumo

O presente artigo trata da análise do caso Uber no Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que teve como resultado o arquivamento pela autoridade antitruste brasileira, em virtude da inexistência de indícios suficientes para a configuração de infrações à ordem econômica. O estudo perpassa pelas possíveis condutas restritivas à concorrência nas quais a empresa Uber, derivada do modelo de negócio desenvolvido por uma empresa de rede de transporte (ERT) e inserida em um mercado inovador de serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros e de plataforma de vários lados, poderia ter praticado, quais sejam: cartel hub and spoke, influência à adoção de conduta comercial uniforme, ou fixação de preço de revenda.

A análise de tais práticas anticoncorrenciais pela Uber, através das metodologias de análise concorrenciais, regrasper see regra da razão, levou em consideração, principalmente, as eficiências e benefícios que a ERT Uber trouxe para o mercado e para o consumidor, através da profunda reestruturação dos serviços de transporte de passageiros do país.

Introdução

O aparecimento, em meio a economia digital, de empresas de rede transportes privados de passageiros tornou-se uma constante no mercado inovador pelas plataformas de vários lados, os chamados two-sided markets. A tendência de tais plataformas permite maior conforto aos passageiros que utilizam os serviços de transporte remunerado privado individual. No entanto, o alto grau de inovação ainda traz muitos questionamentos no que tange a aplicação do Direito Concorrencial a esse tipo de mercado e sobre os reais benefícios trazidos aos consumidores.

A Uber foi a primeira empresa de tecnologia no Brasil a atuar no mercado de transporte remunerado individual de passageiros e teve um papel fundamental na influência do novo modelo de negócio de plataforma digital de transportes, o qual permitiu o chamamento de novos competidores atuando como meio de transações entre motoristas parceiros e passageiros, culminando na expansão da economia de partilha.

A plataforma Uber, como qualquer outra empresa de rede de transporte (ERT) no mercado de serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros, nada mais é que uma plataforma de vários lados que promove a interação entre passageiros e motoristas. Relevante, portanto, tecer considerações sobre a aplicação do direito concorrencial em mercados inovadores e plataformas de vários lados, a fim de analisar, com base no Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.008318/2016-29 instaurado e futuramente arquivado pela Superintendência Geral do Cade, a prática pela Uber de possíveis condutas anticompetitivas derivadas de um modelo de negócios que sequer existia há alguns anos.

Para tanto, o presente artigo inicialmente fará algumas considerações sobre a Uber como empresa de rede de transporte (ERT) em mercados inovadores e plataformas de vários lados. Após, será pensada a aplicação do direito concorrencial nesse novo modelo de negócios, com base nas metodologias de análise de ilícitos concorrenciais per see regra da razão. Em um segundo momento, será exposta uma breve descrição sobre possíveis práticas restritivas à concorrência derivadas do modelo de negócio desenvolvido por uma ERT, especialmente, cartel hub and spoke, influência à adoção de conduta comercial uniforme, e fixação de preço de revenda. Por fim, examinar-se-á se a conduta da Uber teria configurado as possíveis práticas restritivas à concorrência, considerando, inclusive, as eficiências e benefícios que vem trazendo para o mercado de transporte remunerado individual de passageiros na economia digital.

1 A UBER COMO EMPRESA DE REDE DE TRANSPORTE (ERT) E A APLICAÇÃO DO DIREITO CONCORRENCIAL EM MERCADOS INOVADORES E PLATAFORMAS DE VÁRIOS LADOS

1.1 A Uber como empresas de rede de transporte (ERT) e a atual regulação brasileira nos mercados inovadores e plataformas de vários lados (two-sidedmarkets)

O modelo de negócios derivado de mercados inovadores e plataformas de vários lados, além de aparecer com frequência no ambiente concorrencial, possui algumas características que tem atraído a atenção das autoridades antitrustes. Denominado two-sided markets ou multi-sided platforms, esse modelo proporciona a interação de pelo menos dois grupos distintos ao efetuar a transação, por exemplo, de fornecedores e consumidores no mercado de serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros. Sem a plataforma, que tem como objetivo ligar os dois lados, possivelmente esse mercado não existiria. Nos modelos tradicionais a relação consumidor e fornecedor é instituída diretamente sem a necessidade de um intermediário.

Os mercados de vários lados caracterizam-se pela presença de externalidades de rede e pela consequente interação de dois ou mais agentes econômicos interdependentes conectados a uma plataforma em comum. No entanto, a definição dos chamados two-sided markets ou multi-sided platforms, para não se tornar por demais ampla, não pode ser definida apenas pela presença de uma plataforma que interliga tais players, devendo considerar também uma análise de estrutura de preços a ser adotada.

Em que pese inexista um conceito preciso e universalmente aceito para definir “mercados de vários lados”, há características unanimes na doutrina a respeito do tema: a presença de dois ou mais grupos de consumidores, os quais dependem, de alguma forma, uns dos outros. No entanto essa interdependência só vai gerar valor quando na presença de uma plataforma que viabilize a interação desses diferentes grupos.

Como exemplo de alguns mercados de vários lados, com seus respectivos grupos interdependentes e plataformas é possível citar: leitores e anunciantes conectados por jornais; telespectadores e anunciantes conectados por TV; consumidores e lojistas conectados por cartões de crédito; locatários e proprietários conectados por serviços de aluguel de imóveis; passageiros e motoristas conectados por empresas de rede de transporte; etc.

A empresa de rede de transporte (ERT) Uber, ao que tudo indica, foi a primeira a ser criada (2010, em San Francisco – CA, EUA). Seu modelo de negócios apresenta todas a características descritas acima, o que a qualifica como uma plataforma de dois lados promovendo a interação entre passageiros e motoristas parceiros não-taxistas. Esse conceito vem chamando atenção das autoridades e da sociedade de uma maneira geral, visto que mexeu com a estrutura regulatória de algumas jurisdições.

A existência das empresas de rede de transporte (ERT) foi possível pelo surgimento e massificação do uso da tecnologia com os smartphones, por meio dos quais na plataforma opera um software representando a marca da ERT e podendo ser baixado pelos futuros usuários motoristas ou passageiros. O passageiro solicita uma viagem, a qual pode ser ou não aceita pelo motorista, havendo assim uma prestação de serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros. Dessa forma, torna-se possível a interação entre oferta e demanda de viagens entre os dois grupos de interação, passageiros usuários e motoristas parceiros, que detêm a posse dos veículos utilizados nas viagens.

Políticas de prestação de serviços, como padrões de qualidade, sistema de reputação e, principalmente, o preço são definidos unilateralmente pela Uber/ERT, no entanto, a maneira de obter lucro varia de acordo com o percentual da taxa inicial e com o valor da viagem que oscila em razão do tempo e da distância percorrida. O valor não fixado pela ERT, isto é, o restante do preço final, é então concedido ao motorista parceiro.

O modelo de negócios de uma ERT diferencia-se sobremaneira da estrutura de mercado dos serviços de taxi. Sendo público o serviço de táxi, encontra-se sob responsabilidade do governo, necessitando de licença, autorização, placa ou qualquer outra forma de outorga regulatória. Já em uma ERT os requisitos para a aceitação do serviço de transporte remunerado privado são por ela fixados. Além do mais, o motorista de uma ERT pode aceitar ou recusar as viagens a serem prestadas para os passageiros, o que é proibido pela regulamentação de táxi. Além disso, existe a possibilidade de aplicação da “tarifa dinâmica” ou “multiplicador de preço”, que corresponde a um modelo que simula o funcionamento do mercado em tempo real, alterando-se o preço de acordo com a baixa demanda e/ou com a sobre oferta. Ainda, é a própria ERT que estabelece a precificação final e a taxa que corresponderá à sua receita, no caso da Uber é de 25%.

A utilização intensiva e a inovação inerente às plataformas e mercados de vários lados proporcionaram aumento substancial na variedade e qualidade dos produtos e serviços disponibilizados ao consumidor. No Brasil, com a entrada da Uber em 2014, muitas discussões surgiram em torno da regulação de suas atividades de empresas de rede de transporte. O debate girou em torno da legalidade e a conveniência do transporte remunerado individual de passageiros, já que, de acordo com o que era disposto no art. 4º da Lei Federal nº12.587/2012,tal atividade seria exclusiva dos serviços de táxi. Em contra partida a Uber e a Cabify sempre buscaram sustentar, que tal exclusividade se dava apenas no âmbito do transporte público individual (táxis), não se aplicando, portanto, ao serviço prestado pelas ERTs, o qual seria de transporte remunerado privado individual de passageiros.

Ademais, o debate em torno da regulação dos serviços de transporte individual parece ter enfraquecido com a promulgação da Lei Federal nº 13.640/2018, a qual alterou a Lei Federal nº 12.587/2012 para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros. A referida Lei, ainda que genérica, definiu a competência exclusiva aos municípios e ao Distrito Federal para regulamentar e fiscalizar tais serviços. Desse modo, é possível considerar lícitos os serviços desenvolvidos pelas ERTs.

Com efeito, as ERTs devidamente reguladas como agentes de mercados, devem respeitar a Lei de Defesa da Concorrência (Lei Federal nº 12.529/2011). A avaliação do ponto de vista concorrencial é tarefa indispensável, tendo em vista a constante inovação digital nos modelos de negócios de mercados de vários lados, cada vez mais complexos e não completamente compreendidos. Isto porque a concentração desses mercados com externalidades de rede intensas pode facilitar, por exemplo, a prática de condutas anticoncorrenciais, dada a possibilidade de conluio entre os agentes econômicos visando a coordenação de preços. Por isso, faz-se necessário o estudo de variáveis do direito concorrencial para posterior análise antitruste do caso Uber.

1.2 Ilícitos concorrenciais por objeto e por efeitos e suas metodologias de análise: Regra per see regra da razão

A distinção entre as duas espécies de ilícitos concorrenciais, por objeto e por efeitos, prevista na Lei Federal nº 12.529/2011, foi trazida do direito concorrencial europeu. Tal distinção reconhece como infração à ordem econômica, tanto as condutas que tenham por objeto, quanto aquelas que possam produzir, ainda que potencialmente, os efeitos, conforme a descrição do caput do art. 36 do referido dispositivo legal. Nesse sentido, importante destacar que:

Há, portanto, condutas cujo próprio objeto coloca em risco o ambiente concorrencial, por não ser possível vislumbrar, pelo menos em princípio, nenhum outro objetivo relacionado à prática que não a restrição à livre concorrência. (…) De outra parte, a lei fala ainda nos chamados ‘ilícitos por efeitos’, em que a restrição à livre concorrência não emerge de forma tão cristalina, cabendo à autoridade antitruste a comprovação de sua potencialidade lesiva (…)” [1].

Embora a legislação dispense o Cade de comprovar a obtenção de efeitos anticompetitivos para a configuração da conduta infrativa por objeto, há discussão na doutrina e jurisprudência em relação a punição de atos que, ainda que visassem produzir efeitos anticompetitivos, objetivamente não estão em posição de alcançá-los. Nesses casos, não há que se falar em efeitos, ainda que potenciais no mercado.

Considerando a infinidade de condutas no meio concorrencial que podem ter efeitos anticompetitivos, a experiência acabou desenvolvendo diferentes formatos de análise de casos concretos:

É pacífico na doutrina e na jurisprudência do Direito da Concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades. É nesse contexto que se inserem as chamadas regras da razão e regra per se, importadas do direito do direito norte americano (…)”[2].

Assim, para a verificação da ilicitude da prática de cartel deve-se adotar uma regra/procedimento, sistematizado pelo direito antitruste norte-americano, para análise dos casos concretos: regra per se ou regra da razão. A regra per se independe dos efeitos reais ou potenciais causados do mercado, ou seja, não há necessidade de comprovação de danos a sociedade. Nesse caso, o ilícito decorre da existência da própria conduta. Seria uma conduta por objeto, a princípio, com presunção de ilegalidade (presunção iuris et de iuripara alguns e uris tantum para outros).

A análise pela regra per se tende a ser mais simples, fazendo com que se caracterize o ilícito a partir das provas obtidas, descaracterizando-se possíveis alegações quanto à razoabilidade da prática restritiva à ordem econômica. A aplicação dessa regra de análise tornou-se possível em decorrência da experiência prática adquirida com os casos concretos, os quais levaram a concluir pela predominância dos efeitos lesivos à concorrência: “Geralmente, a regra per se é apropriada apenas depois que juízes já adquiriram uma longa experiência em relação à determinada conduta, concluindo que a mesma produz resultados lesivos e praticamente nenhum benefício à concorrência”.

Assim, o ilícito por objeto, cuja regra de análise é a per se, decorre da existência da própria conduta, sem a necessidade de demonstração dos efeitos, pois a presunção de ilegalidade, de prejuízo social, está na natureza da própria conduta.

Por sua vez, a utilização da modalidade da regra da razão desenvolveu-se quando a Suprema Corte norte-americana julgou o caso Standard Oil Co. of New Jersey v. UnitedS tates, 221 U.S. 1, em 1911. Na ocasião, a Suprema Corte norte-americana indicou que nem toda prática restritiva ao comércio deveria ser considerada ilícita. Com efeito, a análise de condutas anticompetitivas passou a considerar a razoabilidade das mesmas.

A regra da razão pressupõe a demonstração dos efeitos lesivos ao mercado, pois nesse caso, o ilícito não tem, por objeto, a finalidade de prejudicar a concorrência. Há necessidade de se analisar, no caso concreto, o contexto econômico, o mercado relevante e o poder de mercado do suposto infrator.

Uma análise concorrencial pela regra da razão costuma verificar fatores como, por exemplo, “a estrutura de mercado em que a conduta era praticada, os efeitos potenciais e concretos da restrição sobre o mercado, os propósitos que justificaram sua adoção, as eficiências produzidas, etc” no intuito de atribuir racionalidade à conduta analisada, até mesmo do ponto de vista econômico no contexto do mercado analisado, a fim de demonstrar que é aceitável ou até mesmo lícita do ponto de vista concorrencial.

Calixto Salomão Filho afirma que é “conclusão pacífica e resultado adquirido pelo Direito Brasileiro o não tratamento de qualquer conduta como ilícitoper se. Todas estão sujeitas a algum critério de racionalidade que as possa vincular a produção de algum efeito”.

Com efeito, regra da razão e regraper sesão apenas metodologias de análise de ilícitos concorrenciais que facultam as autoridades antitruste a recorrer a uma ou outra em casos concretos. Nesse sentido, destaca-se as considerações do ex-Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva em seu voto no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48:

A despeito da confusão conceitual que normalmente se faz entre ilícitos per se e ilícitos determinados com auxílio da regra da razão, não há diferença substancial entre essas duas maneiras de caracterizar o ilícito antitruste. São, por certo, modalidades distintas de análise do fato, cuja peculiaridade consiste na profundidade que se queira exigir da prova da ilicitude. Não se opõem de maneira frontal, constituindo, antes, um contínuo, como uma escala na qual se determine o quantum probatório necessário a formar o convencimento do julgador. Assim, se é certo que algumas condutas, como, por exemplo, os hardcore cartels exigem provas muito simples para a caracterização do ilícito, outras formas de colusão podem demandar graus variados de profundidade na análise da potencialidade dos efeitos, (…)”[3].

O trecho acima transcrito revela com base na jurisprudência do órgão antitruste em quais situações as metodologias de análise dos ilícitos concorrenciais têm sido aplicadas pelo Cade, além de repisar que tais modalidades são distintas. É pacífico que casos de análise de carteis hardcore se encaixam na regra per se, sem a necessidade da prova dos efeitos anticompetitivos, em que o próprio acordo entre os agentes para fixação, essencialmente, de preços, quantidade e divisão territorial configura a infração. Por outro lado, a análise pela regra da razão tende a ser aplicada para condutas unilaterais.

Por fim, vale registrar que a configuração de um ilícito concorrencial por objeto nem sempre pressupõe presunção absoluta de ilicitude, mas apenas uma presunção relativa, situação em que o ônus da prova é invertido, ficando a cargo do eventual representado, no caso concreto, demonstrar que a ilegalidade não estava na natureza daquela conduta. Nesse contexto, importante destacar as lições do voto-vista do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº08012.006923/2002-18:

A presunção relativa dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objetivo distinto e lícito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectadas à concorrência”[4].

Nesse caso, ainda que se considere o ilícito concorrencial por objeto, é pertinente analisar e ponderar os argumentos trazidos pelo agente que praticou a conduta, a fim de concluir quanto ao potencial efeito lesivo da mesma no caso concreto. Nesse sentido, manifestei-me na oportunidade do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50, quando afirmei que a presunção de ilegalidade pelo objeto, “não significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas não possam eventualmente ser levadas em consideração no sentido de se apurar o resultado líquido concorrencial, mas apenas que na distribuição de ônus processuais cabe ao acusado alegar e provar eficiências compensatórias”. Nesse sentido, em determinadas situações, um ilícito concorrencial por objeto poderia ser analisado sob a regra da razão.

1.3 Possíveis desafios na aplicação do Direito Concorrencial em mercados inovadores e plataformas de vários lados

Registra-se que o legislador optou pelo tipo aberto das condutas infrativas constantes no rol exemplificativo do art. 36, §3º, ante a impossibilidade de se prever todas as condutas que pudessem resultar em violação à ordem econômica e, especialmente, em razão da constante evolução de diferentes modelos de negócios empresariais, como aqueles desenvolvidos por uma ERT. Do mesmo modo ocorre com a legislação norte-americana antitruste (Sherman Act), em que a violação à concorrência não se resume a um rol taxativo de condutas.

O crescente cenário de mercados pouco adaptados as realidades digitais com empresas que funcionam com velocidade, dinamismo e complexidade no contexto de plataformas multifacetárias traz fluidez e evolução constante da atuação das autoridades concorrenciais em lidar com condutas praticadas em mercados inovadores.

A aplicação do Direito Concorrencial em mercados marcados por novos modelos de negócios não é trivial. A atuação da autoridade antitruste que requer intervenção direta nos casos concretos tem se tornado cada vez mais desafiadora:

A ‘nova economia’ é um termo que abrange mercados caracterizados por inovação e mudança tecnológica rápidas (…). Os mercados da ‘nova economia’ apresentam desafios específicos para o Direito da Concorrência. Por exemplo, nesses mercados, a concorrência entre empresas não é normalmente tanto pelo preço, mas pela inovação (em uma espécie de ‘rivalidade schumpteriana’); as maneiras usuais para definição de mercados relevantes podem não funcionar bem, particularmente, se verificadas plataformas de vários lados; e a concorrência pode não acontecer no mercado, mas pelos mercados(…)”[5].

Nesse sentido, se faz necessária a presença do Direito Concorrencial frente à análise desses mercados inovadores, incluindo os mercados de múltiplos lados. Destaca-se por exemplo a atuação de outras autoridades antitrustes em mercados de vários lados, como oPolicy Roundtables: Two-sided markets, da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Por esse motivo, as ERTs, a exemplo da Uber, como agentes de mercado que atuam no ambiente concorrencial, também devem passar sob o crivo da autoridade antitruste conforme, inclusive, manifestação da SG/Cade corroborada no voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia no referido Processo Administrativo08700.006964/2015-71:

Quando da elaboração da NT n° 35/2017, a Superintendência-Geral sustentou que, em meio ao cenário de indefinição – no mundo e no Brasil – acerca dos limites da legalidade das ERTs, a Uber, bem como outras empresas atuantes no mercado, deveriam ser consideradas agentes de mercado relevantes e atuantes em um ambiente de concorrência. Seriam, por isso, dotadas, de tutela perante direito antitruste. A determinação da SG de tratar as empresas ERT como agentes legítimos atuantes no mercado só é reafirmada a partir da regulamentação proposta pela Lei Federal n° 13.640/18, já abordada acima”[6].

Assim, as mais diversas práticas empresariais em mercados inovadores de vários lados estão amparadas pela adaptabilidade do Direito concorrencial e da Lei Federal nº 12.529/2011, a qual deve zelar pela prevenção e repreensão de infrações à ordem econômica.

2. ANÁLISE CONCORRENCIAL DO CASO UBER: POSSÍVEIS PRÁTICAS RESTRITIVAS À CONCORRÊNCIA DERIVADAS DO MODELO DE NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR UMA ERT

A denúncia contra a Uber do Brasil Tecnologia Ltda. apresentada ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica apontou, dentre outras questões, a possível prática de cartel entre os motoristas parceiros da empresa, concorrentes em um mesmo mercado relevante. Além disso, apontaram a possibilidade da configuração de influência à adoção de conduta comercial uniforme de seus motoristas parceiros.

Para analisar quais seriam as possíveis práticas restritivas à concorrência derivadas do modelo de negócios desenvolvido pela Uber, é imprescindível identificá-las de maneira mais pontual a fim de demonstrar alguns dos fundamentos levantados pela Superintendência Geral do CADE que levaram ao arquivamento do caso Uber. Nesse ínterim, buscar-se-á diferenciar brevemente as seguintes condutas anticompetitivas: cartéis horizontais; cartéishuband spoke; influência à adoção de conduta comercial uniforme; além da análise do ilícito de fixação de preço de revenda.

Para analisar as referidas condutas anticoncorrenciais, será considerado o modelo de organização de mercados tradicionais, nos quais a relação entre os agentes econômicos é estabelecida de maneira direta. A partir daí, com base na aplicação do Direito Concorrencial, serão abordadas as peculiaridades do caso concreto da Uber, considerando sua atuação no modelo de mercado de múltiplos lados e a possível prática de condutas contra a liberdade concorrencial.

2.1 Possíveis práticas restritivas à concorrência: cartéishub and spoke, influência à adoção de conduta comercial uniforme e fixação de preço de revenda

Essencialmente, a prática de cartel caracteriza-se como um tipo de conduta horizontal, ou seja, um acordo entre concorrentes (agentes econômicos que atuam no mesmo setor econômico) com o objetivo dominar o mercado e evitar a concorrência/competição, fixando preços, dividindo mercados, restringindo a oferta de produtos ou até mesmo fraudando o caráter competitivo de licitações, com o intuito de maximizar conjuntamente o lucro, o qual não teriam se agissem de modoindependente.

Existem situações, no entanto, em que um cartel pode assumir também um caráter vertical, onde por exemplo estão configurados os chamados cartéishub and spoke. Nessas situações, há a figura de pelo menos um facilitador que atua de modo a possibilitar a comunicação entre os concorrentes, é o caso do distribuidor que facilita o cartel entre os varejistas.

Assim, o cartelhub and spoke caracteriza-se pela convergência de interesses entre os concorrentes diretos atuantes em um mesmo mercado relevante e o terceiro facilitador, que pode ser definido como pessoa física ou jurídica que, embora não atue no mercado afetado, “auxilia na formação e/ou organização do cartel, permitindo que ele atinja seus objetivos (reais ou potenciais) mais facilmente”. O agente (“hub”) que viabiliza a atuação coordenada dos concorrentes não necessariamente é estabelecido no mesmo mercado relevante daqueles.

Além disso, a configuração de um cartel hub and spoke não se dá automaticamente com a presença do agente facilitador do conluio, há situações em que a presença dohub não é capaz de por si só configurar o ilícito, é o exemplo do caso das associações de classe quando respeitam os ditames da Lei Federal nº 12.529/2011. Desse modo, a configuração do cartel hub and spoke se dá quando a ação entre o facilitador e os agentes concorrentes tiver o intuito da atuação coordenada, consubstanciando num acordo tácito entre eles, por meio da troca de informações comercialmente sensíveis por intermédio do hub.

Há, ainda, algumas condutas referentes ou semelhantes a carteis que geram dúvidas em relação ao seu alcance como conduta anticompetitiva, a exemplo da influência à adoção de conduta comercial uniforme, a qual denota atuação coordenada de agentes econômicos decorrente da própria iniciativa do agente, sem a ocorrência da troca de informações sensíveis entre os concorrentes diretos, ou seja, sem a intenção da atuação coordenada. É o caso dos sindicatos ou associações de classe, perante o Poder Legislativo ou Executivo para aprovação de normas com efeitos restritivos a concorrência, que influenciam nas barreiras à entrada de concorrentes.

A conduta unilateral de influência à adoção de conduta comercial uniforme configura-se com a presença de um agente que influencia outros a adotarem estratégias comercialmente idênticas, podendo revestir-se de caráter vertical.

Desse modo, os cartéis hub and spokee a prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme diferenciam-se substancialmente pela existência de um acordo e pela troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os agentes, elementos indispensáveis apenas para caracterizar o cartel hub and spoke, e não para a indução de conduta comercial uniforme.

Já a fixação de preço de revenda (FPR) ou “resale price maintenance” (RPM) consiste em uma espécie de restrição vertical “estabelecida entre agentes econômicos integrantes de uma cadeia produtiva, em etapas diferentes, a fim de fixar preço de revenda do produto ou serviço”.

A FPR está consubstanciada em uma série de “condições uniformes impostas ou sugeridas pelo produtor para venda de um determinado produto. Pode ele uniformizar o preço máximo ou o preço mínimo de revenda, dividir territórios ou de qualquer outra forma eliminar a concorrência entre seus distribuidores”. Desse modo, agentes econômicos ao manterem a fixação do preço de revenda podem estar objetivando, dentre outas questões, facilitar o monitoramento de condutas colusivas e aumentar de forma unilateral o poder de mercado.

Sendo assim, a conduta de FPR caracteriza-se, em um mercado tradicional, quando o produtor estabelece, mediante contrato, o preço a ser praticado pelos distribuidores/revendedores, podendo ser abusiva e limitando a concorrência entre esses agentes econômicos. No mais, a prática também deve ser avaliada do ponto de vista de sua racionalidade econômica e dos efeitos positivos e negativos que pode gerar sobre a concorrência.

Assim, possíveis eficiências podem ser observadas em decorrência da fixação de preços de revenda, como por exemplo: i) indução à eliminação da dupla marginalização com fixação do preço máximo de revenda; ii) a promoção de serviços de pré-venda decorrentes da eliminação do efeito ou carona ou free riding com a fixação de preço mínimo de revenda;

iii) preservação da imagem ou produto; iv) aumento da concorrência entre marcas; v) incentivo à entrada de novos concorrentes no mercado de distribuição.

Em síntese, o enquadramento legal das condutas acima mencionadas encontra-se no art. 36, §3º, da Lei nº 12.529/2011, sendo os cartéis hub and spoke previstos nas hipóteses dos incisos I e II, sendo que no primeiro inciso fica configurada a conduta dos concorrentes interessados na atuação coordenada entre si, e no segundo, está a previsão legal da conduta praticada pelo agente/hub que facilita a troca de informações comercialmente sensíveis. Enquanto isso, práticas de influência à adoção de condutas comerciais uniforme estão previstas no inciso II, §3º, também do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. Em relação a conduta de fixação de preço de revenda, também constitui infração à ordem econômica constante no art. 36, §3º, inciso IX, da LDC.

No que tange a metodologia de análise concorrencial de tais condutas pelo órgão antitruste, os carteis têm sido definidos como ilícitos concorrenciais por objeto, analisados sob a regraper se. No mesmo sentido, a influência à adoção de conduta comercial uniforme, quando praticada por agente, cujo objeto da conduta tem como pano de fundo a colusão, deve ser analisada pela regra per se. Por outro lado, em se tratando de uma conduta unilateral, sem apresentar essa natureza de viabilização de acordo entre os competidores a conduta deve ser analisada pela regra da razão.

No mesmo sentido, a fixação de preço de revenda pode ser considerada como um ilícito analisado sob a regra da razão, em que o estabelecimento de restrições verticais baseadas na imposição de preços ou margens mínimas de revenda não será ilícito quando for possível demonstrar, alternativamente, eficiências específicas à conduta em questão que “(i) não possam ser produzidas por outro acordo vertical ou outros meios distintos menos suspeitos, (ii) superem claramente, nas condições de mercado em questão, os riscos à concorrência gerados pela conduta e (iii) resultem em beneficio comprovado para o consumidor”. Assim, o objeto da conduta não é ele mesmo a limitação da concorrência.

2.2 Cartéis hub and spoke, influência à adoção de conduta comercial uniforme e fixação do preço de revenda considerando o modelo de negócios desenvolvido por uma ERT: análise do caso Uber

O modelo de negócio desenvolvido por uma empresa como a Uber atua como uma plataforma que funciona para que dois tipos de agentes interdependentes, no caso motoristas e passageiros, interajam. Esses agentes econômicos são distintos e possuem seus próprios interesses, lucros ou prejuízos. Desse modo, a relação entre os motoristas parceiros, Uber e passageiros não configura uma cadeia produtiva em que a utilidade é associada ao produto ou serviço até que seja destinado ao consumidor final. Além disso, “a Uber cobra, a partir de cada corrida realizada por um de seus motoristas parceiros, uma taxa sem dividir custos relacionados ao veículo utilizado na prestação dos serviços de transporte remunerado individual de passageiros”.

Empresas de economia compartilhada não escapam da necessidade de coordenação centralizada. No entanto, o controle a ser exercido em uma plataforma inovadora dentro de um mercado de múltiplos lados pode variar em graus distintos41. A atuação da Uber funciona de forma a exercer um alto nível de controle centralizado junto aos fornecedores que a utilizam, ao contrário de outras plataformas que funcionam essencialmente para conectar fornecedores e consumidores, exercendo controle mais reduzido.

Assim, a forma de funcionamento da Uber distingue-se sobremaneira de plataformas inseridas em mercados de vários lados, como Airbnb e Mercado Livre, por estabelecer o preço do serviço ou produto oferecido, controlar as formas de pagamento por meio da plataforma, manter funcionalidades que permitem os consumidores a opinar sobre o serviço ou produto fornecido, e estabelece requisitos mínimos para o serviço ou produtoofertado.

Tendo em vista o elevado controle exercido pela plataforma da Uber junto aos seus fornecedores, já que seu modelo de negócio possui características próprias tendentes a coordenar a atuação dos seus motoristas parceiros, é pertinente questionar a possível prática de condutas restritivas a concorrência. Tais questionamentos basicamente são relacionados ao modo pelo qual a plataforma Uber coordena essa atuação. Deve-se ressaltar que esses questionamentos também podem ser estendidos ao modelo de negócios de outras ERTs presentes no mercado, como a Cabify e a 99.

Para a análise em questão, destaca-se, principalmente, o fato de a Uber estabelecer o preço pelo serviço de transporte remunerado privado de passageiros prestado pelos motoristas parceiros, o que restringiria a concorrência entre eles no que se refere a variável preço. Ainda que seja apenas uma recomendação da Uber, mesmo que cobrem preço menor que o fixado pela plataforma em cada viagem, os motoristas não possuem incentivos para fazê-lo. Consequentemente, verifica-se uma uniformidade de preços. Nesse contexto, é oportuno debater a respeito da possível prática de cartel hub and spoke, de prática influência à adoção de conduta comercial uniforme, ou de fixação de preço de revenda.

Destaca-se, de início, que não deve persistir o questionamento sobre a existência de cartel horizontal entre a Uber e seus motoristas parceiros, haja vista não serem concorrentes diretos. Isto porque a Uber é uma plataforma que facilita a interação entre motoristas parceiros e passageiros. Em contrapartida, os motoristas prestam o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros através de veículos de sua posse.

Contudo, em alguns casos, os motoristas parceiros parecem se coordenar para fazer incidir o chamado multiplicador de preço. Nessas situações, seria possível a configuração de cartel horizontal pelos motoristas parceiros da Uber. No entanto, o presente estudo se presta a analisar apenas a conduta do aplicativo, e não dos motoristas parceiros entre si.

Sendo assim, resta analisar se a conduta da Uber de determinar os preços que serão praticados por seus motoristas parceiros poderia configurar: um cartel hub and spoke, no qual a Uber funcionaria como hub; a prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme por parte da Uber; ou a prática de fixação de preço de revenda.

2.2.1 Da suposta prática de formação de cartel entre os motoristas parceiros e a Uber

Primeiramente, importante esclarecer que a conduta dos motoristas parceiros da Uber de terem supostamente se orquestrado para ativar o multiplicador de preços ao desligarem o aplicativo de forma concomitante, induzindo a um desequilíbrio entre oferta e demanda de motoristas e passageiros, e consequente aumento de preço das viagens e dos lucros, não será analisada neste artigo. A conduta objeto de estudo é a possível colusão entre os agentes, tendo a Uber o papel de um Hub.

A análise deve ser iniciada pela natureza da imposição dos valores das corridas aos motoristas parceiros e cobradas dos passageiros. A conduta de centralizar as decisões da forma de operação e até determinar os preços a serem cobrados por todos os motoristas, conduzindo-os a um paralelismo de conduta, pode ser considerado um cartel no formato de hub andspoke?

A primeira questão a ser observada é que a Uber funciona como plataforma de intermediação dos serviços dos motoristas, segundo as condições estabelecidas pela mesma. Sendo assim, a plataforma não funciona como uma concorrente dos motoristas particulares cadastrados pois atua em um mercado relevante diverso, o que torna impossível a prática de cartel horizontal. Sendo assim, a possibilidade de cartel horizontal deve ser afastada de plano.

De outro lado, também não é possível vislumbrar a prática de formação de cartel huband spoke pela Uber, porquanto não há atuação da empresa para que seus motoristas parceiros se comuniquem entre si. Não há ação entre a Uber, como facilitadora do cartel, e os agentes concorrentes, com o intuito da atuação coordenada.

Outrossim, a aceitação por cada motorista dos termos fixados pela Uber configura uma relação com propósito meramente contratual e não de conluio ou acordo entre os mesmos. Não se percebe o elemento volitivo de fixar preços ou manipular o mercado, tampouco com o objetivo de colusão centralizado na Uber. A possível uniformidade de conduta, particularmente relacionada ao preço, é originada do modelo de negócios Uber. Ademais, o aumento no número de motoristas parceiros dificulta qualquer tipo de coordenação entre os mesmos, pois em mercados pulverizados a formação de cartel é mais difícil. O estabelecimento do preço máximo por um algoritmo no aplicativo não temo condão de apontar qualquer acordo de vontades com objetivos anticompetitivos entre a Uber e seus parceiros motoristas na oferta do transporte individual privado.

Assim, não resta configurado o requisito fundamental para a configuração de qualquer espécie de cartel, pois inexiste um acordo para fixar preço, controlar oferta, dividir mercado, ou fraudar licitação pública, conforme previsão do inciso I, §3º, da Lei Federal nº 12.529/2011. O aplicativo atua de forma a otimizar demanda e oferta pelo serviço de transporte individual de passageiros, sem discriminação de outras ERTs concorrentes no mercado de economia compartilhada

Sendo assim, no modelo de negócios Uber não existe troca de informações concorrencialmente sensíveis, bem como não há qualquer acordo de vontades ou conluio entre os motoristas parceiros em decorrência da atuação da Uber, além de o mercado no qual está inserida a Uber não possuir características estruturais para colusão.

Por outro lado, a partir de agora passamos a verificar se a fixação de preços pela Uber imposta aos motoristas parceiros e cobrada dos passageiros nas viagens pode configurar a conduta de prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, ou até mesmo a conduta de fixação de preço de revenda.

2.2.2 Da suposta prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme pela Uber

A influência de adoção de conduta comercial uniforme dos motoristas pela Uber pode ser observada em razão de a plataforma definir os preços a serem cobrados em cada corrida, o que é comum também por outras empresas de rede de transporte, como Cabify e 99. Tal conduta é importante de ser analisada uma vez que permite o estabelecimento de arranjos colusivos.

No caso concreto, a empresa em questão negou a prática da conduta, aduzindo que apenas atua por meio da plataforma como intermediária na contratação entre os prestadores de serviços de transporte individual, os motoristas, e usuários passageiros. Afirmou, ainda, que o modo de fixação de preço é guiado, via de regra, por mecanismos específicos ao serviço, como a duração da viagem e a distância percorrida, podendo incidir, eventualmente o multiplicador de preço para equilibrar o mercado.

Além disso, deve-se ressaltar que o estabelecimento da Uber no mercado de economia compartilhada trouxe inúmeros benefícios aos consumidores, “tais como a diminuição de custos de transação, especialmente a assimetria informacional entre usuário e motorista, a diminuição de custos do motorista e, principalmente, o preço final cobrado pelo serviço de transporte”.

Em que pese a prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme geralmente ser definida pelo Cade como ilícito concorrencial por objeto, ou seja, sem a necessidade de demonstração de efeitos anticompetitivos no mercado, não há impedimento para que eventuais efeitos líquidos dessa conduta sejam sopesados, conforme a regra da razão. Até mesmo porque dentro do modelo de negócios em que estão inseridas as ERTs, a atuação das autoridades antitrustes deve ser ainda mais cautelosa, a fim de evitar a criação de entraves indesejáveis para o desenvolvimento desses novos negócios, e porque eventual enforcement deve ponderar os possíveis proveitos gerados à sociedade. Nesse contexto tem sido a posição da doutrina sobre o tema, defendendo a atuação ponderada dos órgãos de controle ao analisar questões concorrenciais inseridas nesses mercados.

Se a Uber, ou qualquer outra ERT, estabelece preços a serem cobrados pelos motoristas parceiros, é correto afirmar que ao menos formalmente há configuração da influência à adoção de conduta comercial uniforme, uma vez que existe, a princípio, eliminação da concorrência entre os motoristas pela variável preço.

Outrossim, segundo o Documento de Trabalho nº 001/2018, estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE), “a Uber não está rivalizando apenas com corridas de táxi via aplicativos”, mas, simultaneamente,“pode estar afetando outros

modais de transporte” e sua entrada no mercado teria criado uma nova demanda por transporte remunerado individual, derivada, por exemplo, dos modais de transporte coletivo. Portanto, a entrada da Uber no mercado de economia digital compartilhada aumentou a concorrência de serviços de transporte individual de passageiros.

Além disso, ao serem analisados, entre 2014 e 2016, 590 (quinhentos e noventa) municípios brasileiros, o estudo demonstrou que a entrada da Uber não teria sido capaz de afetar os preços das corridas de táxi por aplicativos. O estudo feito pelo DEE apontou que “inicialmente, a entrada da Uber em um município pode ter um efeito grande, reduzindo substancialmente o número de corridas de táxi, mas com o passar do tempo ocorre uma recuperação gradativa do número de corridas do setor incumbente”. Além do mais, também foi sugerido que “o setor incumbente reagiu via concessão de descontos nos valores finais das corridas quando se teve um período mais longo para verificar tal reação”.

Sobre a entrada da Uber no mercado, o estudo ainda concluiu que “além de gerar benefícios aos consumidores e incentivar a entrada de novos ofertantes no mercado de transporte remunerado individual, tais inovações solucionaram algumas falhas de mercado presentes no referido setor, tornando defasada a regulação atual dos serviços de táxi”.

No entanto, salvo os benefícios apontados pelo estudo, sobre a incidência em certas situações do denominado multiplicador de preços, ressalta-se que poderia ensejar motoristas parceiros a entrarem em conluio para reduzir a oferta, levando a um desequilíbrio no mercado e aumento do preço final a ser pago pelos consumidores passageiros.

Ainda, a incidência do multiplicador de preço é exceção, pois aplicado apenas em casos em que a oferta de motoristas é inferior a demanda em determinadas regiões, a fim de corrigir esse desequilíbrio, motivando motoristas a ofertar o serviço naquela região com pouca oferta, pois “os preços ajustam-se até que o total que as pessoas demandam seja igual ao total ofertado”. Assim, os preços das corridas voltariam a ser fixados nos critérios objetivos de tempo estimado e distância percorrida.

No mais, segundo a Uber, a ativação do multiplicador de preço se dá de forma transparente para todos seus motoristas parceiros e passageiros usuários, que podem visualizar as áreas em que o mesmo está sendo aplicado. Além disso, para os consumidores passageiros, o preço fixado não gera imprevisibilidade na transação, pois ao solicitar a viagem o usuário pode estimar o valor a ser cobrado pelo serviço e optar ou não por ele.

A concorrência em relação a variável preço sob a ótica do passageiro usuário tornou- se mais intensa a partir do surgimento de aplicativos como o VAH, que compara os valores cobrados entre aplicativos de transporte disponíveis para determinada viagem naquele instante.

A Uber também dá liberdade a todos os seus usuários, tanto motoristas parceiros quanto passageiros, que podem estar cadastrados simultaneamente em mais de um aplicativo concorrente de ERT. Assim, o modelo adotado pela Uber é caracterizado demulti-homing, o que reduz a possibilidade de eventual exercício de poder de mercado. Portanto, o atual arranjo desse tipo de mercado permite que os passageiros usuários da Uber possam escolher a ERT que lhes for mais conveniente dentre as disponíveis.

Em síntese, o fato de as ERTs, a exemplo da Uber, fixarem os preços a serem cobrados pelos seus motoristas parceiros pode configurar a prática à conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme. No entanto, afora isso, a presença desse novo modelo de negócio no mercado trouxe benefícios ao consumidor. Além do mais, mesmo as implicações do multiplicador de preços pela Uber, não são capazes de afastar os benefícios da concorrência existente entre as ERTs, permitida em razão da adoção do modelo multi-homing. Dessa forma, a possível influência à adoção de conduta comercial uniforme praticada pela Uber e por outras ERTs não é capaz de configurar infração à ordem econômica, nos termos do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2011, pela análise positiva dos efeitos da sua entrada no mercado inovador de vários lados. Essa foi exatamente a conclusão da NT da Superintendência-Geral do Cade no caso concreto.

No próximo tópico daremos um passo adiante em relação a NT da Superintendência- Geral trazendo para a discussão o ilícito da fixação de preço de revenda e o motivo pelo qual entendemos que tampouco se amolda ao caso concreto.

2.2.3 Da suposta prática de fixação de preço de revenda pela Uber

Por último, importante analisar o caso sob a perspectiva da possível prática de fixação de preço de revenda, pelo fato de a empresa Uber estabelecer o preço pelo serviço de transporte remunerado privado de passageiros prestado por seus motoristas parceiros. Tal fato faz com que os motoristas parceiros da Uber deixem de concorrer sobre a variável preço.

Em 2013 o Tribunal do CADE condenou, por cinco votos a dois, a empresa SKF do Brasil Ltda. ao pagamento de multa pecuniária no valor de 1% do faturamento da empresa por fixar preço de revenda a seus distribuidores. Tal conduta teria resultado em efeitos anticompetitivos ao mercado.

O Cade, desde a década de 1990, considerava que a prática tabelada de preços de revenda representava uma sugestão de preços (caso tabela de preços Kibon). A partir da referida decisão que condenou a SKF, a imposição de preços de revenda pode ser considerada como um ilícito concorrencial passível de condenação pela autoridade antitruste. Em contrapartida, tal prática poderá ser considerada lícita em caso de os ganhos de eficiência ser maior que os riscos anticompetitivos, cabendo a própria empresa provar que a conduta gerou efeitos positivos no mercado e aos consumidores.

No caso da SKF, o voto-vista do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho afirma ser necessário discutir três questões sobre a ilicitude ou não de fixação de preço de revenda: “(a) o papel dos mecanismos de coação para configurar FPR; (b) a avaliação da eficiência desta conduta; e (c) a existência ou inexistência de risco anticompetitivo associado”.

Sendo assim, de fato, as condutas que gerem restrições diretamente relacionadas a preço devem ser analisados com cautela, a fim de se analisar a existência de eficiências que compensem os riscos anticompetitivos, como por exemplo o estímulo de paralelismo de condutas entre empresas.

No caso da Uber, em sua resposta apresentada no Procedimento Preparatório n° 08700.008318/2016-29, a então representada sustentou, inicialmente, que oferta apenas uma solução tecnológica que integra motoristas e usuários que buscam uma alternativa de mobilidade e, por esse motivo, não atuaria como fornecedor dos serviços prestados pelos motoristas parceiros.

O primeiro argumento que afasta de plano a caracterização formal de FPR é que a Uber não se encontra em uma relação de fornecedor e distribuidor em face de seus motoristas parceiros. Não se trata de uma revenda. O serviço prestado pela Uber não é de transporte e sim de tecnologia, que tem como objetivo principal conectar a demanda e a ofertados serviços de transporte privado de passageiros. A conduta de FPR parte do pressuposto que o fornecedor fixe os preços dos seus produtos e serviços, cujo distribuidor, via contrato, deverá praticar. Não pode, portanto, a Uber fixar preço de um serviço que não oferece. O que seria então esse valor das corridas estipuladas pela Uber? Seria apenas a base de cálculo da remuneração (comissão) que a Uber está disposta a receber para fazer a conexão entre demanda e oferta. Como dito anteriormente, a Uber retém um percentual no valor de cada corrida. Esse percentual necessariamente deve incidir sobre “alguma coisa” e, portanto, é essa “alguma coisa” que determina o valor final da receita da ETR. Esse é o motivo que justifica a Uber estipular a fórmula de cálculo das corridas, sendo esse o valor pelo qual a Uber está disposta a prestar seus serviços de tecnologia.

Vale a pena descrever rapidamente o modelo de remuneração da Uber. A base de cálculo que determina sua receita é dada a partir de um algoritmo que considera em cada corrida, o tempo estimado a ser gasto no trajeto e a distância a ser percorrida, podendo, quando se verifica um desequilíbrio entre o número de passageiros usuários do serviço e o número de motoristas disponíveis na região, incidir um multiplicador. Em outras palavras, o preço a ser cobrado do passageiro usuário dependeria, em regra, do tempo estimado e da distância percorrida em uma determinada viagem. Contudo, quando há mais passageiros usuários demandando corridas do que motoristas parceiros disponíveis em determinada região, o algoritmo aplicaria o multiplicador de preço.

A respeito dos preços cobrados, do algoritmo e do multiplicador de preço, a Uber sustentou que: i. o algoritmo utilizado, além de seguir a livre formação da oferta e demanda, é benéfico ao consumidor, pois, com o aumento de demanda em dada região, o preço da viagem aumenta, o que atrai mais motoristas ao local para suprir a demanda dos usuários. Nesse sentido, o multiplicador de preço reequilibraria, por fim, a relação entre demanda e oferta; ii. a ativação desse multiplicador seria transparente tanto para o motorista parceiro quanto para o passageiro usuário, os quais, além de conseguirem visualizar as áreas em que o mesmo está sendo aplicado, podem acessar o site da Uber e estimar o preço de uma viagem;

Ademais, os valores cobrados aos passageiros visariam remunerar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros prestado pelos motoristas parceiros e a intermediação de tais agentes pela Uber. Portanto, a sua entrada no mercado brasileiro teria sido responsável por uma profunda reestruturação dos serviços de transporte de passageiros do país, trazendo nítidos benefícios ao consumidor desteserviço59.

Assim, não havendo qualquer possibilidade de caracterização de efeitos negativos no mercado, o impacto positivo que os aplicativos de mobilidade trouxeram, tanto para as cidades quanto para as pessoas, é irreversível.

No mais, a fixação de tarifas mínimas e máximas constitui uma prerrogativa das empresas privadas e dos prestadores de serviço sobre liberdade de preços. É a condição para que o sistema responda a realidades distintas, precificando produtos diferentes de forma a torná-los mais acessíveis, ou criando uma flutuação de preços que permita regular a escassez de oferta garantindo a confiabilidade do sistema.

Uma outra discussão a respeito da FPR refere-se aos efeitos negativos dela decorrentes. A FPR tem como característica a possibilidade de facilitar a colusão entre os “revendedores”, ou seja, seria um incentivo à cartelização entre agentes verticalizados. Nos tribunais americanos, em casos de FPR havia fortes evidências de colusões verticais e horizontais, Hovenkamp afirmou que “[…] a decisão dada emDr. Miles condenando pela primeira vez a FPR foi o resultado de um dos maiores cartéis da história americana – um acordo entre membros das associações nacionais de atacado e varejo de drogas para fixar os preços de medicamentos patenteados”.

No entanto, no caso da Uber a “fixação” de preços pelo aplicativo não é utilizada para facilitar um acordo entre os motoristas, tampouco como dispositivo para excluir do mercado ou retardar a entrada de outras empresas de rede de transporte, conforme já demonstrado acima.

Por fim, cumpre citar as lições proferidas pela ex-Conselheira Ana Frazão em seu voto no Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42[7]:

Com efeito, a FPR exige um plus, relativo à existência de coerção. Entretanto, a inexistência de coercitividade não significa que não tenha havido infração à ordem econômica. A mera sugestão de preços aos revendedores pode configurar influência de conduta uniforme, hipótese em que (…) estaria configurado o ilícito antitruste. Nessa hipótese, a influência de conduta uniforme acabaria funcionando como um tipo subsidiário em relação à FPR”.

No modelo Uber não há qualquer coerção para que os seus motoristas parceiros cobrem o valor determinado. A Uber, ao contrário, afirma que aos motoristas é dada a possibilidade de oferecer descontos dos serviços prestados, muito embora, na prática, isso não ocorra devido a ausência de incentivos econômicos dos motoristas. Desse modo, não há que se falar em conduta de fixação de preço de revenda (“FPR”) devido à inexistência do “plus”, conforme dito pela ex-conselheira Frazão na oportunidade do julgamento acima apresentado.

Além do que, mesmo entendendo não ser o mais adequado o enquadramento formal do modelo Uber na conduta de FPR, não se pode deixa de ressaltar que a política concorrencial, ainda assim, deve exigir a demonstração de potenciais efeitos anticompetitivos antes de condenar a prática, pela análise da regra da razão.

Veja, portanto, que as características do ilícito de fixação de preço de revenda, tais como, eliminação da concorrência entre os motoristas, o consequente aumento de preços para os passageiros, incentivo à cartelização, o aumento unilateral do poder de mercado pela Uber, ou a elevação de barreiras à entrada no mercado de ERTs, não se encontram presentes no caso concreto, de maneira que essa possibilidade sequer foi considerada na Nota Técnica da Superintendência-Geral do Cade.

3. CONCLUSÕES SOBRE O CASO UBER NO MODELO DE NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR UMA ERT: COLUSÃO OU UNILATERAL?

A tarefa da autoridade antitruste está na preocupação com o fomento da concorrência, por isso sua atuação deve considerar a entrada no mercado de agentes econômicos como a Uber e outras empresas de rede de transporte (ERTs), a fim de impulsionar a competição ao setor de transporte remunerado privado individual de passageiros inserido no mercado inovador de plataformas de múltiplos lados.

Por óbvio, em caso de condutas que venham a prejudicar o funcionamento dos mercados causando prejuízos ao consumidor, a atuação do Cade deve visar a repressão de infrações à ordem econômica, conforme previsão da Lei Federal nº 12.529/2011. Caso contrário, em não havendo a configuração de condutas infrativas a livre concorrência, ou caso existam, mas tragam eficiências positivas ao mercado, conforme analisado no caso Uber, a recomendação é o arquivamento do caso.

Ao analisar um alto controle exercido pela plataforma Uber em relação aos seus motoristas parceiros, o presente artigo se prestou a analisar possíveis infrações à ordem econômica praticadas pela Uber.

Constatou-se, de pronto, a inexistência de cartel horizontal entre a Uber e seus motoristas parceiros, pois ambos não atuam no mesmo mercado, o que quer dizer que não são concorrentes diretos. A Uber atua como um aplicativo que apenas facilita a conexão entre motoristas e passageiros, enquanto os motoristas atuam entre si no mercado de transporte remunerado privado individual de passageiros.

Também não é possível verificar a configuração do cartel nas situações em que assume caráter vertical, os chamados hub and spoke, porquanto não se caracteriza a conduta da Uber como Hub, já que não atua de modo a possibilitar e facilitar a comunicação entre os motoristas concorrentes. Ou seja, a Uber não auxilia nem tampouco organiza a atuação coordenada entre os motoristas parceiros de modo que atuem dominando mercados e eliminando a concorrência. Além do mais, a relação existente entre a Uber e os motoristas é apenas contratual, não há conluio ou acordo de vontades para manipulação do mercado a fim de fixar preço, controlar oferta, dividir mercado, ou fraudar licitação pública.

O outro ilícito que poderia se amoldar a conduta praticada pela Uber é a fixação de preços de revenda que apesar de não ter sido objeto de análise da Superintendência-Geral do Cade foi discutida nesse artigo. A conclusão que se chegou é que a conduta da Uber tampouco configura FPR pelos seguintes motivos: i) não se trata de uma relação de fornecedor e distribuidor e, portanto, não há que se falar em revenda; ii) inexistência de coerção para praticar os preços sugeridos; e iii) não há no modelo Uber a característica de facilitar a colusão entre os“revendedores”.

Por fim, em relação à influência à adoção de conduta comercial uniforme é possível concluir pela sua configuração formal, uma vez que a plataforma define os preços a serem cobrados em cada corrida, dentre outras regras. Contudo, apesar do referido enquadramento formal em face da descrição do tipo legal, o ilícito concorrencial não se consumou, haja vista a inexistência de efeitos líquidos negativos para a ordem econômica. Pela a regra da razão o ônus da prova é da autoridade antitruste, devendo ela demonstrar que aquela conduta gerou prejuízo à concorrência. No caso específico, o Cade não só não conseguiu demostrar os efeitos líquidos negativos, como comprovou o inverso. A entrada o Uber no mercado trouxe aos consumidores diversos benefícios, tais como: melhoria da qualidade dos serviços, maior oferta dos serviços e menores preços.

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[1] FRAZÃO, Ana.Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p.292.

[2] FRAZÃO, Ana.Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p.289.

[3] Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48. Representante: Conselho Regional de Farmácias do Distrito Federal – CRF/DF; Representados: Abbott Laboratórios do Brasil Ltda, Eli Lilly do Brasil Ltda. e outros: Fls. 7 e 8, voto ex-Conselheiro Relator Ricardo Villas BôasCueva.

[4] Voto-vista do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representante: SDE ex officio; Representado: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro, fl. 16.

[5] JONES, Alison; SUFRIN, Brenda.EU Competition Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 48. Tradução livre de:“The ‘new economy’ is a term which covers markets characterised by rapid innovationand technological change (…). New economy industries pose particular challenges for competition law. For example, competition between undertakings is not normally so much on price as on innovation (they may display ‘Schumpterian rivalry’), the usual ways of defining markets may not work well, particularly if they envolve multi-sided platforms; and competition may not be in market but for markets (…)”.

[6] Processo Administrativo nº 08700.006964/2015-71: Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda.; Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, e outros.

[7] Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42: Representante: Secretária de Acompanhamento Econômico – Seae/MF; Representados: Raízen Combustíveis S.A. e Odon Oliveira Mendes.


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