Direito e Contabilidade

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Não pagamento do ICMS e crime tributário: uma tragédia anunciada

Houve, tanto no STF como no STJ, a prevalência do contribuinte de fato sobre o contribuinte de direito

Divulgação/STJ

Em março do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS) nas bases de cálculo das Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Entre argumentos diversos e que fronteiam mais a intuição que a economia, o direito ou a contabilidade, há a premissa de que o ICMS não é receita da empresa, mas do Estado.

Em abril do ano passado, escrevi nesta coluna sobre três consequências importantes deste julgamento: (i) a prevalência da essência econômica sobre a forma jurídica, (ii) a aproximação entre o conceito de receita contábil e o conceito jurídico de receita e (iii) o pontapé inicial da tão-sonhada reforma tributária (ao menos do PIS e da COFINS). No que se refere ao primeiro ponto, afirmei:

“O primeiro aspecto, além de ter uma relação intrínseca com a lógica das normas e dos registros contábeis, também tem consequências jurídicas importantes. O ICMS incidente sobre as operações de vendas de mercadorias, destacado na Nota Fiscal, não pertence ao vendedor, segundo o STF. Contudo, juridicamente falando, a obrigação de pagamento desse ICMS ao Estado é do vendedor, ou seja, o vendedor não é um mero intermediário entre o comprador e o Estado (que recebe o ICMS). Se assim fosse (ou, se assim for), o não pagamento do ICMS pelo vendedor configuraria (ou configurará) crime de apropriação indébita”

Tragédia anunciada.

Em 28 de agosto passado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Habeas Corpus nº 399.109 (HC), que “nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco”. Não se tratava de ICMS retido por substituição tributária, mas de ICMS próprio, registrado e declarado nos livros fiscais.

Em seu voto-vista o ministro Reynaldo Soares Fonseca mudou seu entendimento, afirmando que o ICMS próprio também se reveste da condição de tributo descontado do contribuinte.

Após fazer as devidas subsunções formais-jurídicas – de que o responsável também é sujeito passivo da obrigação tributária – afirmou ser irrelevante a ausência de relação jurídica entre o Fisco e o consumidor, pois o crime decorre do fato de que o contribuinte se apropria do imposto pago por terceiro (consumidor).

Para ratificar seu raciocínio, o ministro Reynaldo citou o julgamento do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Recurso Extraordinário nº 574.706), consolidando a irrelevância do design normativo dos tributos sobre o consumo.

Houve, tanto no STF como no STJ, a prevalência do contribuinte de fato sobre o contribuinte de direito: prevaleceu a essência econômica, que qualifica a empresa como intermediária e não como pagadora. Como intermediária, ela receberia dinheiro que não lhe pertence, tendo a obrigação de repassá-lo ao Estado. Mas, essa obrigação de repasse não deriva de nosso sistema jurídico. A obrigação legal é de pagamento. Poder-se-ia alterar a legislação tributária penal para prever que o mero não-recolhimento de tributo configurar-se-ia crime. Seria uma boa discussão de política pública e uma ação mais democrática, que geraria menos insegurança jurídica.


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