Nas colunas passadas, tentou-se trabalhar algumas premissas gerais que fundamentam o estudo jurídico da vulnerabilidade. Agora é chegado o momento de debater alguns temas envolvendo a proteção de grupos vulneráveis específicos, a iniciar pela polêmica prioridade de tramitação processual em favor da pessoa idosa.
Mantendo a tendência do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), o CPC/2015 incluiu no artigo 1.048 a tramitação prioritária de processos envolvendo idosos e pessoas com doença grave (inciso I), inovando ao estender a discriminação positiva em favor das crianças e adolescentes. Posteriormente, a Lei nº 13.894/2019 modificou a legislação processual para incluir a prioridade nos processos em favor de mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
Estes são, portanto, os grupos vulneráveis atualmente abrangidos por esta ação afirmativa processual, além da recém-incluída hipótese de prioridade em favor de processos que discutam a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação pela Lei nº 14.133/2021.
Em relação ao idoso, importante consignar que mesmo antes da inclusão do dispositivo no CPC/1973 (art. 1211-A), já se assegurava a tramitação prioritária de processos em favor de pessoas com idade igual ou superior a 65 anos de idade. Essa faixa etária foi readequada para 60 anos com o advento do Estatuto do Idoso, reduzindo em um lustro o critério biológico anterior. Desde então, a norma processual passou a adotar a orientação do artigo 71 da Lei n° 10.741/2001.
Registre-se que a prioridade de tramitação estabelecida em favor do idoso abrange não apenas a tramitação de processos e a execução de atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, mas também os processos e procedimentos que correm perante a Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos, instituições financeiras e demais serviços de assistência jurídica gratuita.
Já o parágrafo 1º prevê que basta ao interessado fazer a prova de sua idade, mediante documentação pertinente, para que o benefício seja concedido pela autoridade, a qual determinará a anotação dessa circunstância em local visível nos autos do processo.
A seu turno, o parágrafo 2º estabelece que a prioridade de tramitação não cessa com a morte do beneficiário, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do convivente em união estável maior de 60 anos. Há, nesse sentido, uma continuidade “post mortem” dessa ação afirmativa, também assegurada pelo artigo 1.048, § 3º, do CPC/2015.
Cite-se, porém, que a aplicação da regra que estabelece a prioridade processual não é pacífica na doutrina. Há, nessa linha, contundente corrente doutrinária que se posiciona contra o trâmite prioritário de processos em favor de idosos.
Joel Dias Figueira Jr. chega a afirmar que a Lei nº 10.173/2001 instituiu verdadeira “pérola legislativa” e que o legislador foi “jocoso e duplamente ingênuo” em acreditar que estaria solucionando o problema do acesso à justiça dos idosos ao instituir uma regra inconstitucional que afronta a isonomia.
Argumenta que outras tantas pessoas naturais se encontram em situação muito mais crítica ou vulnerável do que os idosos, razão pela qual o problema da rapidez na prestação jurisdicional não pode ser resolvido mediante “providências quixotescas e inconstitucionais desta ordem”.[1]
Rodolfo de Camargo Mancuso, na 2ª edição de sua obra “Acesso à justiça – condicionantes legítimas e ilegítimas”, chegou a sustentar o trâmite prioritário em favor da pessoa idosa como uma desequiparação ilegítima.
Em síntese, argumentava que o envelhecimento é um processo biológico universal, contínuo e irreversível, de modo que só o fato de ser idoso, isolado de qualquer outra circunstância agravante, não significaria algum tipo de carência, deficiência ou vulnerabilidade, sendo numerosos os casos de pessoas longevas que continuariam fruindo de suas capacidades mentais e físicas, compondo parcela ativa e produtiva da população.
Acrescentava, ademais, que pessoas idosas não seriam necessariamente atingidas pela demora dos feitos judiciais, considerando que o avanço da medicina conjugado com uma situação financeira estável permitiria ao idoso aguardar o desfecho da causa de forma confortável, quiçá em melhor condição do que uma parte mais jovem em pior situação financeira.
Por fim, apontava que só o passar do tempo não constituiria um fator diferencial autônomo e consistente a ponto de justificar uma desequiparação em prol desse segmento, o que somente ocorreria se a idade fosse conjugada a outra condição negativa, debilitante ou incapacitante, ou ainda à condição de necessitado.[2] Posteriormente, referida crítica foi suprimida na 3ª edição de sua obra.
Na mesma linha, Fernanda Tartuce assevera que, apesar da louvável intenção de proteger indivíduos potencialmente vulneráveis, o Estatuto do Idoso acabou incluindo em uma única categoria uma camada por demais heterogênea da população, sendo difícil crer que todos os seus componentes seriam frágeis como supõe a lei, sendo mais apropriado o cotejo da proporcionalidade em cada caso concreto.[3]
Também José Mario Wanderley Gomes Neto e Ana Carolina Gomes Veiga criticam o dispositivo sob o prisma de sua inefetividade, uma vez que não haveria meios materiais de efetivá-lo perante o Poder Judiciário. Na opinião dos autores, grande parte dos problemas concernentes aos idosos decorreria de sua hipossuficiência e de desvantagens técnicas, sobretudo por não poderem contar com um advogado, e não propriamente da senilidade.[4]
Há, de outra banda, corrente que se posiciona favoravelmente à prioridade de tramitação processual em favor do idoso.
Segundo Rosmar Cavalcanti de Alencar, a garantia de prioridade homenagearia o princípio da diferença, à luz de uma distribuição fraterna de justiça, cujos benefícios não se dirigiriam apenas ao idoso (igualando-o enquanto pessoa), mas também a toda a sociedade.
Por sua ótica, a prioridade de tramitação de autos visaria efetivar maior justiça social, mormente quando se confere esperança à pessoa idosa de que seu conflito será solucionado em prazo mais curto, maximizando a efetividade do princípio da dignidade humana de forma compatível com o princípio da igualdade.[5]
Também Robson Renault Godinho entende adequada a instituição de uma tutela jurisdicional diferenciada em favor dos idosos, mediante meios de aceleração procedimental. Tal constituiria condição de possibilidade para a efetividade de proteção dos direitos previstos no Estatuto.[6]
Igualmente, Vitor Fônseca argumenta que referida prioridade corresponderia a um direito e não a um privilégio, de modo que “uma solução rápida para o processo do idoso é o mínimo que se pode esperar de um Estado, onde uma pessoa com mais de sessenta anos não é tratada à distância, como qualquer um”.
Segundo propõe, dar prioridade ao idoso significa (a) assegurar-lhe um processo com um tempo adequado às suas características e (b) fazer o processo movimentar-se, de maneira a ter a mais curta duração possível para o idoso.[7]
Respeitando as opiniões contrárias, este autor entende que a prioridade de tramitação processual em favor do idoso constitui uma desequiparação legítima frente ao pacto social coletivo de reconhecimento da diferença e inclusão social deste segmento vulnerável.
Oito seriam os argumentos a fundamentar esta tese.
Primeiro, chama-se a atenção para o fato de a vulnerabilidade etária estar mais ligada a uma reivindicação de justiça por reconhecimento do que, propriamente, a uma reivindicação de justiça por redistribuição. Não se visa igualar o idoso às demais pessoas, mas sim enaltecer sua diferença social.
Enquanto ação afirmativa que é, a prioridade de tramitação não pode ser vista com lentes redistributivas do passado, sendo premente um reexame de sua estrutura à luz do dever constitucional de assegurar inclusão-autonomia-participação a este segmento vulnerável.
Não se trata, portanto, de um favor legis instituído em face da decrepitude. Para muito além deste aspecto, o que essa prioridade faz é atenuar uma barreira real do processo civil brasileiro (letargia), permitindo que os idosos possam acessar de maneira tempestiva a justiça para assegurar os direitos previstos no Estatuto.
Proporciona, ainda, à luz do processo cooperativo (art. 6º, CPC/2015), a chance de uma participação ativa no processo a ele concernente, à luz da razoável duração do trâmite processual, criando aquilo que se convencionou chamar de cultura positiva da velhice,paradigma que procura enfatizar os aspectos positivos do envelhecimento para a convivência intersubjetiva, criando uma sociedade para todas as idades.
Daí inclusive a razão de se concluir que a prioridade está mais ligada à justiça por reconhecimento do que à justiça por redistribuição, porque visa enaltecer a diferença do idoso e não o equiparar aos demais jurisdicionados. Em síntese: são os serviços que devem se adaptar à vulnerabilidade pela senescência e não o idoso se adaptar as ineficiências do processo civil.
Segundo, à luz da proteção constitucional especialmente dirigida ao idoso, a qual assegura sua participação na comunidade, dignidade e bem-estar (art. 230), incongruente cogitar da inconstitucionalidade da regra processual por suposta afronta a isonomia.
O paradigma protetivo contemporâneo encara o envelhecimento como uma questão pública e social, o qual demanda a instituição de múltiplas ações afirmativas para o adequado tratamento deste segmento vulnerável. Como bem pontua Alencar, a prioridade não significa que a pessoa idosa seja mais digna que as demais, mesmo porque a tempestividadeprocessual já é a todos assegurada (art. 5º, inc. LXXVIII, CF/1988).[8]
Logo, ao instituir a tramitação prioritária ao idoso não se está eliminando ou prejudicando a tempestividade processual dirigida aos demais cidadãos. Ao contrário, o tratamento específico da pessoa idosa beneficia a sociedade, compreendida aqui sob uma perspectiva solidária e fraterna, e não individualmente considerada.
Trata-se de defender o interesse público primário que referenda o pacto coletivo de inclusão social imperativa, concretizando a dimensão intangível dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.[9]
Na chamada era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas,[10] a ideia de inconstitucionalidade de ações afirmativas instituídas em favor de grupos vulneráveis parece não se sustentar, lógica ou axiologicamente.
Terceiro, considera-se inadequado negar proteção a um grupo vulnerável em razão da ausência de proteção destinada a outro grupo vulnerável. O argumento não obedece a um justo critério de isonomia, pois desconsidera todos os fatores (sociais, econômicos e políticos) que influenciam a edição de normas protetivas no contexto brasileiro, assim como o déficit de representatividade política que segmentos vulneráveis apresentam na arena legislativa.
A perseverar o argumento, bastaria dizer que nenhuma proteção específica em favor da vida de indivíduos vulneráveis seria legítima, face à ausência de um diploma protetivo especificamente voltado à população LGBTQIA+.
Com efeito, utilizar a ausência de proteção atinente a outros grupos vulneráveis para justificar a eliminação de uma proteção instituída em favor de um grupo vulnerável parece referendar uma concepção distorcida de isonomia, que não leva em consideração a relação desigual sociedade-vulnerável, mas sim a relação diferencial vulnerável-vulnerável.
Quarto, o fato de o idoso de hoje não se equiparar ao idoso do passado implica o reconhecimento de que identidades socioculturais são potencialmente performáticas, mutáveis no tempo e no espaço, não se restringindo a um recorte pretérito estanque.
Por esta ótica, exigir senilidade incapacitante como condição à tramitação prioritária de autos seria o mesmo que exigir, para fins de proteção dos povos tradicionais, que o indígena ainda “andasse nu e com o corpo coberto de urucum”.
Sabe-se bem que, assim como a cultura dos povos tradicionais, também os idosos se transformaram na pós-modernidade. O que efetivamente irá caracterizá-los não é uma imagem pré-concebida de um observador externo (heterorreconhecimento), mas sim o pertencimento a um segmento social diferenciado.
Não obstante, o argumento parece desconsiderar que o desaparecimento de circunstâncias agravadoras da vulnerabilidade não necessariamente impede o surgimento de novas circunstâncias prejudiciais no presente. Se o idoso não é mais o mesmo, isso não significa seja ele menos vulnerável.
Basta pensar na vulnerabilidade digital (tema que em breve será tratado nesta coluna), a qual atinge frontal e desigualmente os idosos, seja pela dificuldade de inclusão frente aos sistemas informáticos, seja pela maior propensão à vitimização em crimes cibernéticos.
O mesmo se diga em relação à vulnerabilidade neuropsicológica, identificada pela situação de fragilidade neural que assola o consumidor idoso em tempos de acesso difuso a mecanismos de marketing agressivo.[11]
Nesse prisma, se o intuito é apontar uma descontextualização da faixa etária utilizada frente à sociedade atual, o adequado seria questionar qual seria a faixa etária atualmente propícia a receber o benefício legal, modificando-se a base apontada na lei, mas não negar esta ação afirmativa à pessoa idosa.
Quinto, a heterogeneidade da população idosa também não parece fundamentar o afastamento da benesse legal. Esse dado da realidade social, aliás, característica das sociedades multiculturais, não impede que discriminações positivas sejam erigidas em favor de grupos vulneráveis.
A caminhar por esta lógica, consumidores também não poderiam ser presumidos vulneráveis, considerando haver um abismo sociocultural e econômico entre a compra de um aparelho de telefonia celular promovida por um engenheiro eletrônico e a compra do mesmo aparelho telefônico por um trabalhador campesino. Ainda assim, ambos são vulneráveis segundo o Código de Defesa do Consumidor.
O mesmo se verifica em relação à proteção integral destinada a crianças e adolescentes habitantes de bairros nobres paulistanos e crianças e adolescentes habitantes de uma favela do Rio de Janeiro. Em suma, a heterogeneidade parece ser um dado que reforça a necessidade protetiva, à luz da isonomia, ao invés de limitá-la.
Sexto, a ausência de meios materiais para a efetivação do direito à prioridade de tramitação revela um problema estrutural que, embora possa ser limitativo à implementação plena dessa garantia processual, não fundamenta sua eliminação. Fosse assim, nenhuma política pública relacionada a direitos sociais subsistiria no cenário nacional, frente à finitude do orçamento.
A discussão, ademais, parece ultrapassada na medida em que as facilitações trazidas pelo processo eletrônico impedem seja a prioridade de tramitação demonizada ao argumento do excesso de trabalho cartorário na identificação, anotação e controle de autos.
Sétimo, a idade parece estabelecer um critério independente e legítimo de desequiparação, não sendo necessário avaliar a longevidade ou mesmo se o idoso concorre com outras causas de vulnerabilidade para o desfrute da tramitação diferenciada de autos.
Mesmo quando comparada com a prioridade de tramitação instituída em favor de pessoas portadoras de doença grave, a qual carece de qualquer contestação doutrinária, o argumento não resiste, bastando perceber que nem todas as doenças consideradas graves pelo ordenamento brasileiro (art. 69-A, Lei n° 9.784/1999) demandam, do ponto de vista da urgência temporal e da possível longevidade, um tratamento prioritário.
É o caso, verbi gratia, da síndrome de imunodeficiência adquirida, cujo tratamento atual garante ao portador uma longevidade plena, embora de maneira alguma recomende o mesmo tratamento de tramitação às demais pessoas.
Ainda, o argumento da eliminação da prioridade de tramitação em favor do idoso não se sustenta face à contrariedade aos princípios da proibição da proteção deficiente, dirigido aos direitos fundamentais do idoso, e da vedação ao retrocesso social, que limita a reversibilidade de direitos adquiridos, evitando retrocessos na proteção dos direitos humanos dos idosos (efeito cliquet).
Oitavo (e último argumento): o idoso, sabe-se bem, costuma recorrer ao Poder Judiciário para sanar injustiças sanitárias e principalmente previdenciárias, tais como a negativa de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, prestações assistenciais (LOAS), complementações de aposentadorias devidas por entidades de previdência complementar, dentre outras demandas.
Ora, se na maioria das vezes é o próprio Estado, por meio de seus órgãos, o responsável pela ida do idoso à Justiça, como sustentar ilegítima uma benesse legal que visa assegurar justamente a tempestividade da análise dessa violação de direitos?
Civicamente, antes de discutir a inconstitucionalidade da tramitação prioritária de autos em favor do idoso, o ideal seria debater, à luz dos fatores empíricos que conduzem às pessoas idosas ao Poder Judiciário, mecanismos de se impedir o vilipêndio repetitivo aos direitos humanos previstos no Estatuto.
O argumento é lógico: quanto menos violações, menos processos e, consequentemente, menor a necessidade de instituição da prioridade de tramitação. Não é, porém, o que ocorre. Injusto, portanto, atribuir ao idoso à pecha de um beneficiário indevido.
Daí porque se defender neste artigo a prioritária tramitação processual estabelecida aos idosos como uma desequiparação legítima, argumentação que, guardadas as devidas proporções, serve às demais prioridades positivadas em função de outros grupos vulneráveis.
Isso não significa que o estabelecimento de um regime de prioridades esteja sempre isento a críticas. É o caso, por exemplo, da Lei nº 13.466/2017, que estabeleceu um regime de hiper ou superprioridade aos maiores de 80 anos. Mas isso é tema para uma próxima coluna.
Até breve!
[1] FIGUEIRA JR., Joel Dias. O princípio constitucional da igualdade em confronto com a lei que confere tratamento processual privilegiado aos idosos; análise da constitucionalidade da Lei 10.173, de 09/01/2002. Revista de Processo, São Paulo, v. 27, n. 106, p. 294, abr./jun., 2002.
[2] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 327-335. Importante mencionar que, na 3ª edição de sua obra, Mancuso suprimiu a menção ao tramite prioritário em favor do idoso como uma desequiparação ilegítima.
[3] TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 250-251.
[4] NETO, José Mario Wanderley Gomes; VEIGA, Ana Carolina Gomes. Crítica aos dispositivos processuais contidos no Estatuto do Idoso: um estudo de caso frente ao acesso à justiça. Revista de Processo, v. 143, 2007, p. 269.
[5] ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Comentários ao art. 71 e parágrafos da Lei 10.714/2003. In: PINHEIRO, Naide Maria (Coord.). 4ª e. Campinas: Servandas, 2008, p. 571-579.
[6] GODINHO, Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 66.
[7] FÔNSECA, Vitor Moreira da. A prioridade do idoso como meio para assegurar a razoável duração do processo e garantir a celeridade de sua tramitação. In: Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n. 45/2004. ALVIM, Teresa Arruda et al (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 787-798.
[8] ALENCAR, op. cit., p. 571-579.
[9] STJ, REsp nº 931.513/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25.11.2009.
[10] STF, Petição 3.388-RR, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19.3.2009.
[11] MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. 3ª e. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 141-203; SCHMITT, Christiano Heineck. A necessária proteção do consumidor idoso. Revista Estado de Direito, Porto Alegre, ano 3, n. 22, p. 15, set./out., 2009.