Direito Digital

CVM

Initial Coin Offerings e o posicionamento da CVM

É necessário realizar o Teste de Howay para o token que se pretende realizar o ICO

Crédito: Pixabay

Reconhecendo o potencial adaptativo das moedas virtuais, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), emitiu, recentemente (11.10.17), nota sobre as Initial Coin Offerings (ICOs), na qual informa ao mercado e ao público em geral que, em determinadas circunstâncias, tokens virtuais se comportam como valores mobiliários.

ICOs são captações públicas de recursos, tendo como contrapartida a emissão de ativos virtuais que representem valores mobiliários em favor dos investidores.

Seria enquadrado na situação acima exposta, por exemplo, o caso em que houvesse, por meio da contrapartida da emissão de ativos virtuais, a captação pública de recursos com finalidade de investimento. Diante destas circunstâncias, esclareceu a CVM que as operações desse tipo, denominadas de ICOs, podem se caracterizar como operações com valores mobiliários, já sujeitas à legislação e à regulamentação específicas, devendo, assim, se conformar às regras aplicáveis.

Incorrem na mesma situação, segundo a CVM, companhias (abertas ou não) ou qualquer outro emissor que capte recursos por meio de uma ICO, em operações cujo sentido econômico corresponda à emissão e à negociação de valores mobiliários.

Apesar da CVM interpretar que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não ser permitida (Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN, de 12.01.18), não há, no que tange à classificação de token virtual como valor mobiliário, qualquer entrave jurídico. Muito pelo contrário. É amplamente reconhecido que o artigo 2º da Lei 6.385/1976 contém rol apenas exemplificativo, e não taxativo, de modalidades dos referidos ativos. O seu inciso IX, por exemplo, considera valores mobiliários, quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Neste ponto, faz-se necessário breve esclarecimento acerca das diferenças existentes entre (i) criptomoedas; (ii) utility tokens; e (iii) security tokens, bem como de seu possível enquadramento como valor mobiliário.

Criptomoedas, de forma sucinta, são moedas virtuais baseadas na tecnologia Blockchain, que, de forma descentralizada, mediante encriptação, proporcionam a geração de valores digitais. Entre outras, são exemplos de criptomoedas o Bitcoin, Ethereum e Ripple.

Os chamados utility tokens, não são desenvolvidos para servirem como um investimento, mas sim como serviços ou unidades de serviços. Por exemplo, o Basic Attention Token (BAT) serve para que usuários, anunciantes e editores, que participam do ecossistema do navegador Brave, possam transacionar. Os anunciantes adquirem anúncios com o BAT, que são distribuídos entre editores e usuários como compensação pela hospedagem dos anúncios e visualizações. A Filecoin, em 2017, arrecadou US$ 257 milhões vendendo utility tokens, a fim de fornecer rede descentralizada de armazenamento digital por meio da qual os usuários poderão efetivamente alugar sua capacidade disponível.

Neste sentido, a CVM, inclusive, já se manifestou acerca da utilização de utility tokens para a realização de ICOs, determinando que, nestes casos, “a distinção não é tão clara, podendo ou não haver entendimento de que houve emissão de valor mobiliário. A emissão de “utility tokens” ocorre quando o ativo virtual emitido confere ao investidor acesso à Plataforma, projeto ou serviço, nos moldes de uma licença de uso ou de créditos para consumir um bem ou serviço ”.

Por outro lado, os security tokens apresentam-se como ativo com características de investimento, estando sujeitos ao cumprimento de obrigações regulatórias de valores dessa natureza, as quais, se satisfatoriamente cumpridas, criarão potencial para uma ampla variedade de aplicações, dentre elas a capacidade de funcionarem como tokens que representam ações de uma empresa. Por exemplo, o ICO do Ethereum, plataforma descentralizada que executa contratos inteligentes, foi realizado de 20.07.14 a 02.09.14 (42 dias) e arrecadou 31,5mil Bitcoins.

Assim, a priori, os tokens com características para serem utilizados para a realização de ICO, a fim de viabilizar a capitalização de recursos, são os security tokens, uma vez que podem claramente ser compreendidos como valores mobiliários quando conferem ao investidor, por exemplo, direitos de participação no capital ou em acordos de remuneração pré-fixada sobre o capital investido ou de voto em assembleias que determinam o direcionamento dos negócios do emissor.

Sucintamente, é necessário realizar o Teste de Howay para o token que se pretende realizar o ICO: (i) expectativa de lucro, no qual o token representa uma participação em um negócio ou a promessa de pagamento futuro e não servir para uma determinada função (utility token); (ii) empreendimento comum, mediante esforços de terceiros, usualmente os desenvolvedores do novo protocolo; (iii) investimento de recursos financeiros: crowdfunding dos tokens e não mineração ou distribuição gratuita.

Cumprido tais requisitos, dado ao seu possível enquadramento como valor mobiliário, e ao posicionamento exarado pela CVM, é possível extrair a presunção de legalidade das referidas ICOs, desde que toda a atividade executada quando da emissão dos security tokens esteja em conformidade com a legislação vigente e, mais especificamente, com a regulação da CVM, mormente a Instrução nº 588/2017, que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo, regulamentando nova possibilidade de dispensa automática de registro de oferta pública por meio da modalidade de Crowdfunding, com características próprias.


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