Direito Digital

Concorrência

Como a tecnologia vem sofisticando as práticas antitruste

Análise de dois fenômenos tecnológicos que envolvem práticas anticoncorrenciais

As novas tecnologias já revolucionaram diversas áreas do Direito. Os contratos e as assinaturas eletrônicas, autenticação via biometria, interação com robôs, todos estes exemplos já fazem parte da nossa realidade jurídica e não causam mais estranheza a pessoas ou empresas que tentam implementar em sua rotina procedimentos cada vez mais digitalizados e automatizados.

Mas a mesma tecnologia que é utilizada para inovar no mercado, trazendo soluções para os consumidores e concorrência saudável para a economia do país, pode ser usada (e muitas vezes de forma sorrateira) para práticas abusivas[1], que visam afetar concorrentes diretos, causando prejuízo financeiro ou à imagem, desviando clientela, anulando oportunidades, induzindo o consumidor em erro, dentre outras situações que, somadas, podem caracterizar concorrência desleal.

São garantias constitucionais a livre concorrência e a livre iniciativa comercial, de modo que a tentativa de prejudicar a atuação do concorrente, ou de se aproveitar de forma parasitária da sua boa fama, credibilidade ou respeitabilidade, visando lucro no mercado, pode caracterizar ilícito civil e/ou penal, nos termos da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96).

A seguir, analisaremos brevemente 02 desses fenômenos tecnológicos que vêm sofisticando as práticas anticoncorrenciais, explicando do que se trata cada um deles e apresentando o posicionamento do judiciário perante casos em que foram discutidos os limites jurídicos da atuação do agente.

– Disseminação automatizada de conteúdo falso acerca do concorrente

No final do ano de 2016, empresa estrangeira foi condenada a indenizar empresa brasileira com a qual concorre, em razão de ter disseminado conteúdo falso acerca da concorrente, o que acarretou na configuração de ato de concorrência desleal.

A situação se configurava, a partir do momento em que era feito o download do antivírus de propriedade da empresa internacional. Logo após, o usuário recebia alertas programados para indicar que o antivírus da empresa nacional conteria vírus de alto risco, o que não correspondia à realidade, sugerindo a sua desinstalação.

Em razão disso, o entendimento do Poder Judiciário nacional foi no sentido de que essa comunicação falsa aos usuários, apenas com o intuito de desviá-los de aplicação, constituiu ato de concorrência desleal:

Em relação ao mérito, é incontroverso que as partes atuam no ramo de tecnologia da informação, no Brasil e em outros países do mundo. […] foi provado que a B. B. I. L. intencionalmente programou o aplicativo “D. S. B.” para emitir alertas tecnicamente falsos em relação aos aplicativos da P., no sentido de que gerariam risco e conteriam vírus, sugerindo, ademais, a desinstalação. […] o comportamento deliberado da B. B. I. L. tinha o objetivo de influenciar os consumidores dos aplicativos das partes, denegrindo a imagem da P. […]. Tal comportamento caracteriza a concorrência desleal.  

(Processo n. 1006564-47.2015.8.26.0100, em trâmite perante a 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, julgado em 07.11.2016 pelo MM. Juiz de Direito Exmo. Dr. Eduardo Palma Pellegrinelli).

A partir dessa constatação, foi julgada procedente a ação para condenar a empresa estrangeira a indenizar os danos materiais, os lucros cessantes e os danos morais sofridos pela empresa nacional, estes arbitrados em primeira instância em 440 mil reais.

Estamos diante, pois, de caso em que os programas de computador foram desenvolvidos para praticar os atos de concorrência desleal, desafiando os operadores do direito e os peritos a demonstrarem tecnicamente o emprego da má-fé pelos responsáveis pela configuração do aplicativo.

– Elevação artificial dos preços:

As novas tecnologias não só viabilizam inovadoras maneiras de praticar atos de concorrência desleal entre os agentes de mercado, mas possibilitam que agentes coadunados causem lesão à ordem política e econômica.

Um primeiro processo acerca do tema já está em andamento perante a Corte norte-americana. Trata-se de caso em que se analisa a eventual formação de cartel (efetivado diretamente pelas máquinas[2]) para manipular e elevar artificialmente os preços de cartazes de clássicos do cinema, vendidos em grande rede varejista dos Estados Unidos. O caso ainda aguarda sentença.

Como se sabe, algumas plataformas de e-commerce automatizam a precificação dos produtos, com o objetivo de garantir ao internauta melhor experiência de compra. Para tanto, já existem programas de computador que visam monitorar os preços praticados pelos concorrentes, alterando, em tempo real, as ofertas realizadas para o internauta, de acordo com os parâmetros definidos pela empresa, sem a necessidade de interação humana.

Em suma, computadores são programados para responderem automaticamente ao internauta o cálculo de preços atrelado a cada produto. É por meio de ações computadorizadas como esta que empresas de e-commerce praticam Geopricing, por exemplo.

Ocorre que, os mesmos computadores podem ser programados para atuar de forma ilícita, elevando os preços de forma artificial e, havendo ação programada por parte dos agentes concorrentes no mercado, consumidores podem ser enganados, e o mercado submetido a nova modalidade de cartel… Um cartel formado e operado por computadores!

As práticas acima exemplificadas têm como núcleo o uso da tecnologia para a sua propagação. Têm, como característica comum, o fato de serem pouco conhecidas, tecnicamente complexas, de exigirem que magistrados, legisladores e autoridades fiscalizatórias consultem profissionais especializados em informática, capazes de driblar o comportamento silencioso e muitas vezes anonimizado de robôs, e de traduzir os códigos de programação para linguagem jurídica, possibilitando a caracterização de condutas ilícitas, passíveis de responsabilização.

Trata-se de novo movimento mercadológico, operado pela rede mundial de computadores, que desafia os especialistas ao estudo dos reflexos da tecnologia no direito concorrencial, para que cumpram com o dever de garantir que os responsáveis por atos anticompetitivos sejam punidos com base nas leis nacionais, independentemente da verve criativa dos malfeitores.

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[1] “O abuso caracteriza-se pela dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. A Lei 8.884, de 11.6.1994, é que cumpre o mandamento constitucional de repressão ao abuso do poder econômico. Cria ela, assim, o chamado “direito antitruste”, com a finalidade de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1°).” (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual  à Constituição, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 720).
[2] Fonte: Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/01/1849859-usando-algoritmos-inteligencia-artificial-deve-formar-cartel-do-futuro.shtml, com acesso em 29.01.2017.


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