Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

É possível impedir os juízes de se valerem da equidade em suas decisões? Em resumo, seria essa a controvérsia lançada na <a href="https://www.jota.info/carreira/oab-quer-que-stf-pacifique-controversia-sobre-calculo-de-verbas-advocaticias-30042020">ADC n. 71, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB</a>, em que pleiteia a declaração de presunção absoluta de constitucionalidade do art. 85, §§ 3º, 5º e 8º, do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">CPC</a>, com o especial propósito de afastar interpretações judiciais ampliativas do art. 85, § 8º, que autorizariam o arbitramento equitativo dos honorários de sucumbência fora das hipóteses estritamente previstas no texto legal.
Na <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/doc-01-adc-art-85-cpc-honorarios-sucumbencia-fazenda-publica.pdf">petição inicial</a>, o CFOAB sustenta que, ao deixar de observar os comandos objetivos da legislação processual, os tribunais estariam afrontando os seguintes preceitos: 1) o princípio da legalidade (art. 5º, caput, inciso II, da CF); 2) o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF); 3) o princípio da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI, da CF); e 4) o direito à justa remuneração dos advogados, ínsito ao desempenho de atividade essencial à administração da justiça (art. 133 da CF). Traz, ainda, exemplos de decisões divergentes sobre o assunto no âmbito STJ e dos TRFs.
Por expressa determinação do art. 14, inciso III, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm">Lei n. 9.868/99</a>, o cabimento da ADC depende da comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. A divergência jurisprudencial apta à caracterização dessa legitimação in concreto da ADC consiste em um estado de incerteza capaz de afetar a presunção de constitucionalidade da disposição objeto da ação declaratória, sendo necessário que os argumentos envolvidos na controvérsia interpretativa dos tribunais sejam de ordem constitucional.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Aqui, então, já se tem o primeiro problema com a ação, na medida em que o dissenso narrado pelo CFOAB não atende a tal requisito legal, por duas razões: 1) porque as decisões judiciais não se valem de argumentos sobre a (in)constitucionalidade dos dispositivos do art. 85, §§ 3º, 5º e 8º, do CPC; e 2) porque a divergência infraconstitucional ainda pode e deve ser sanada pela interposição de embargos de divergência (arts. 1.043 e seguintes do CPC), sem prejuízo do cabimento, se for o caso, do incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme os arts. 976 e seguintes do CPC, para a uniformização da jurisprudência do tribunal. Ou seja, não é dado utilizar a ADC como sucedâneo recursal ou incidente de uniformização de legislação infraconstitucional.
Além disso, o segundo problema da ADC está no fato de que a divergência trazida pelo CFOAB aponta tão somente para uma interpretação ainda em formação, ou seja, ainda não se consolidou o entendimento do STJ quanto ao correto sentido que se deve atribuir à lei, não sendo possível afirmar de pronto se tal entendimento será ou não contrário à CF.
As discussões em torno do melhor sentido a ser atribuído à lei ainda estão se desenvolvendo e a divergência entre órgãos judiciais na fase de formação dos entendimentos é natural e esperada no sistema de precedentes em construção. Por isso, trata-se de manifesto equívoco apressar a análise do STF via ADC, quando não há disfuncionalidade por parte do STJ que justifique a inauguração do controle concentrado, menos ainda via ADC, a ação que justamente vem impedir o fluxo regular do controle difuso.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse contexto, uma prematura intervenção por parte do STF implicaria verdadeira usurpação da competência constitucional atribuída ao STJ no art. 105, inciso III, da Constituição, ou, no mínimo, confusão entre as atribuições das Cortes Superiores, na medida em que as duas Cortes estariam desempenhando a mesma função, ao mesmo tempo.</blockquote>
A legitimidade dos precedentes reside justamente na consideração das diversas soluções interpretativas que vão surgindo como parte da discussão dos casos que espelham os problemas concretos da aplicação das normas. Por essa lógica, em lugar de uma interferência precoce do STF, é mais adequado deixar que o resultado interpretativo dos casos aflore naturalmente, como fruto das discussões. Inclusive, essa simples providência – a não interferência antecipada do STF – pode ser o suficiente para dispensar a atuação do STF mais adiante, pois a definição da interpretação no âmbito do próprio STJ pode tornar desnecessária a intervenção do STF para solucionar a controvérsia.
O terceiro problema (e certamente o mais grave de todos) remonta à pergunta inicialmente formulada: não é possível manejar uma ADC para retirar dos juízes e tribunais a liberdade para a formação de seu convencimento diante do caso concreto, impedindo-lhes de que se valham das melhores técnicas decisórias e interpretativas (inclusive a restritiva, sistemática, extensiva ou por analogia) para julgar as ações de sua competência, sobretudo quando também estiverem em jogo outros bens, princípios e valores jurídicos importantes, como a boa-fé e a vedação do enriquecimento sem causa.
Na essência, a ADC n. 71 poderá decidir sobre a natureza taxativa ou não do rol de situações do art. 85, § 8º, do CPC, que autorizam a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade. Pelo referido dispositivo, tal apreciação equitativa pode ocorrer nas causas em que: 1) o proveito econômico for inestimável; 2) o proveito econômico for irrisório; e 3) quando o valor da causa for muito baixo.
Nessas situações, o legislador autorizou ao juiz a fixação do valor dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do art. 85, § 2º, do mesmo CPC, ou seja: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Como dito, a divergência de interpretações narrada pelo CFOAB reside no alcance da referida norma, isto é, em saber se essas são ou não as únicas situações em que os honorários advocatícios podem ser arbitrados por equidade. Isso porque algumas decisões judiciais vêm aplicando o parâmetro da equidade também diante de valores exorbitantes, o que não teria amparo no texto legal.
Para isso, o argumento que vem sendo utilizado pelos juízes é o de que a aplicação dos percentuais e faixas de valores do art. 85, § 3º, do CPC, mesmo com o escalonamento previsto no § 5º, acarretaria distorções na fixação da verba honorária, tendo em vista o trabalho do advogado, que poderia ser classificado como sumário, simples ou descomplicado. Por exemplo, esse seria o caso subjacente ao <a href="https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201802586142&amp;dt_publicacao=25/09/2019">REsp n. 1.771.147</a>: uma execução fiscal milionária extinta mediante mera petição de exceção de pré-executividade não resistida pela Fazenda Pública, que prontamente cancelou a inscrição do crédito em dívida ativa.
Adicionalmente, os juízes citam o art. 1º do CPC, pelo qual o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na CF, para justificar que a justiça no caso concreto é princípio que deve reger sempre a jurisdição.
Algumas decisões citam, ainda, a necessidade de estender, às situações em que a condenação foi exorbitante, o mesmo tratamento dado à verba ínfima, com base nos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa.
Para o CFOAB, tal prática dos juízes implica negar incidência ao art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, o que, por seu turno, caracterizaria afronta ao enunciado da Súmula Vinculante n. 10 – pelo qual viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
No entanto, o arbitramento de honorários por equidade para além do rol do art. 85, § 8º, do CPC, não equivale a negar vigência ao art. 85, § 3º, nem a declará-lo inconstitucional, mas simplesmente revela a adoção de técnicas de interpretação sistemática, por analogia ou de modo extensivo a outras situações. Em consequência, tampouco há violação ao enunciado vinculante. Por isso, não merece prosperar a pretensão do CFOAB em que o rol do art. 85, § 8º, seja considerado taxativo (numerus clausus).
Pelo texto do art. 85, § 8º, do CPC, o legislador não proibiu a utilização de quaisquer dos tipos de interpretação da norma nele constante. E não cabe ao intérprete inserir vedações onde não o fez o próprio legislador (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Assim, não caberia a restrição interpretativa pretendida pelo CFOAB.
Se a intenção do legislador fosse outra (isto é, no sentido de impedir tais modalidades de interpretação por parte dos juízes), teria registrado isso de forma expressa no texto legal, valendo-se da técnica legislativa devida. Por exemplo, registre-se que isso ocorreu no art. 111 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">CTN</a>, que veda a interpretação extensiva ou por analogia, bem como nos arts. 114, 819, 843 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm">CC</a>, que trazem diretrizes interpretativas semelhantes.
<blockquote class="jota-article__eye">Há comandos legais que determinam, ainda, em que sentido a norma deve ser interpretada: de modo mais favorável ao acusado (art. 112 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">CTN</a>), ao aderente (art. 423 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm">CC</a>), ao consumidor (art. 47 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm">CDC</a>), à liberdade econômica, boa-fé e respeito aos contratos, investimentos e propriedade (art. 1º, § 2º, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm">Lei de Liberdade Econômica</a>), aos usos do lugar (art. 113, § 1º, do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm">CC</a>), etc.</blockquote>
No dispositivo do art. 85, § 8º, do CPC, entretanto, não está contida qualquer diretriz interpretativa – não está escrito, por exemplo, que deve-se adotar a interpretação mais favorável ao advogado, ou a que resulte na fixação de honorários advocatícios mais elevados –, de forma que o legislador conferiu aos juízes o poder-dever de se valerem das técnicas mais adequadas diante do caso concreto. Ademais, trata-se de liberdade inerente ao sistema brasileiro de livre convencimento motivado do juiz (art. 371 do CPC).
Em outras palavras, o referido art. 85, § 8º, do CPC trouxe expressa autorização legal para a utilização da equidade pelos juízes, de forma que se permitiu aos órgãos jurisdicionais a flexibilidade na aplicação das leis.
E mesmo que o legislador não o tivesse feito, o fato é que a equidade está sempre presente e não depende só de autorização expressa (ou mesmo implícita) do legislador, já que a equidade também cumpre papel por ocasião da interpretação das leis, como elemento de ponderação a respeito da aplicação da norma às situações fáticas.
Nessa função, a equidade poderá servir tanto para justificar a derrotabilidade das normas (defeasibility) – fazendo prevalecer a finalidade da lei sobre o que está escrito em seu texto, para algum caso concreto –, quanto para promover a adaptação das normas a novas realidades não imaginadas pelo legislador, ocasião em que o intérprete poderá valer-se do método histórico-evolutivo para atualizar as valorações constantes da norma às circunstâncias.
Como bem observa o min. GURGEL DE FARIA no <a href="https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201900317858&amp;dt_publicacao=03/12/2019">REsp n. 1.795.760</a>: “Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções”.
Nesse sentido, corretamente compreendida, vê-se que a equidade serve não para “corrigir a lei”, mas como parâmetro para uma interpretação justa das disposições normativas, em conformidade os propósitos da lei, e não unicamente com base na literalidade de suas palavras.
<blockquote class="jota-article__eye">Consequentemente, não se afigura possível, nem seria desejável afastar a utilização da equidade como critério de interpretação das leis e de integração do direito, tal como estabelecido no art. 5º da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm">LINDB</a>.</blockquote>
A essa altura, já é possível ver que a pretensão do CFAOB – no sentido de que impedir a aplicação analógica do art. 85, § 8º, do CPC – engessaria o direito e tenderia a torná-lo menos justo, pois impossibilitaria os juízes de interpretar razoavelmente as leis, bem como de conferir soluções em atenção às particularidades fáticas dos casos concretos, seguindo as diretrizes fundamentais trazidas pelo CPC a respeito da fixação de honorários.
Em resumo, as situações do art. 85, § 8º, do CPC, são meramente exemplificativas (numerus apertus), devendo-se declarar a constitucionalidade do art. 85, §§ 3º, 5º e 8º, do CPC, independentemente de interpretação conforme à Constituição, sem acolher a condição pleiteada pelo CFOAB no sentido de que restem impedidas (de modo geral e abstrato) as interpretações que afastem (ou apliquem) as normas citadas fora das hipóteses nelas previstas, admitindo-se a possibilidade de que os juízes possam arbitrar os honorários por equidade em outras situações, em atenção às particularidades dos casos.
Tudo isso, por um simples fato: os legisladores, os juízes e os advogados não têm como fugir da equidade.

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JOTA

ADC 71 definirá se honorários advocatícios podem ser fixados por equidade além do art. 85, § 8º, do CPC