André Rosilho
Ao Tribunal de Contas da União (TCU) compete realizar controle de legalidade dos valores pagos pela administração pública em decorrência dos contratos que celebra. Eventual conclusão pela existência de débito — isto é, pela ilegalidade de despesa — pode ensejar a aplicação de sanções aos responsáveis e sua condenação ao pagamento de dívida.
Mas como avaliar se valores despendidos pelo poder público por meio de contratos são corretos? Como aferir a existência de sobrepreço?
O acórdão 1267/2019-Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz, ajuda a entender o método que o TCU utiliza com frequência para analisar a juridicidade de preços nas contratações públicas.
O caso envolveu a apreciação de recursos de reconsideração contra acórdão do TCU que constatara sobrepreço em contrato de obra.
Antes de decidir se seria o caso de manter ou revisar as condenações anteriores, o relator fixou a premissa de que a análise de sobrepreço teria que “partir de uma referência”. Nas suas palavras, a adoção de referencial de preço permitiria, “ao se comparar orçamentos, verificar a existência de preços inexequíveis, subpreços e, também, sobrepreços”. Seriam “de mercado” apenas os valores que correspondessem aos de referência.
Para avaliar se os valores do orçamento da administração e da proposta vencedora corresponderiam aos “de mercado” — ou se teriam sido super ou subdimensionados — o Tribunal se valeu do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro 1).
O TCU reconheceu que, à época da contratação (1996), não havia a “obrigação legal de se considerarem os custos do sistema Sicro como limite máximo nas contratações de obras rodoviárias — o que veio a se firmar a partir da edição da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2009”. Contudo, isso não diminuiria “sua legitimidade como ferramenta adequada para verificação dos preços de mercado”.
Para o TCU, a admissão de “custo maior” no âmbito da Administração Pública — ou seja, superior ao “de mercado”, aferido pelo Sicro — imporia ao gestor “apresentar justificativas técnicas razoáveis em face dos princípios da economicidade e da eficiência, o que não foi feito no presente caso”. Assim, “tendo em vista os valores pagos não coincidirem com o valor de mercado da época”, concluiu que a administração teria sido indevidamente onerada.
A ratio decidendi é problemática, pois, mesmo nos casos em que o Sicro não era referência obrigatória, será presumido o sobrepreço se a administração não convencer o TCU de que havia motivos para superar os valores do Sicro.
O TCU é órgão de controle peculiar. Tem iniciativa, realiza investigações, segue ritos processuais próprios e julga. Cabe-lhe o ônus de demonstrar o porquê considera como excessivos os valores da administração e da proposta vencedora. Não há fundamento técnico para, sem base em lei, adotar a presunção de que é excessivo o que discrepe de uma tabela que venha a adotar a seu critério.
A mera afirmação, pelo TCU, de que o poder público não foi capaz de justificar a razão pela qual seus preços superaram os de tabela de referência a que não estava obrigado a observar é argumento insuficiente para condenar por sobrepreço. Afinal, só se pode constituir débito mediante a constatação de despesa ilícita.