Comprovada fraude em licitação, o TCU pode proibir a empresa fraudadora de disputar contratos da administração pública federal por até cinco anos. É o que diz o art. 46 da Lei Orgânica do TCU. De relativa simplicidade, o dispositivo não parece deixar dúvidas quanto ao prazo máximo da sanção. Não é bem assim. Acontece no tribunal grande debate sobre os limites de duração da sanção em casos de cumulação de ilegalidades, e o acórdão 1221/2018, de relatoria do ministro Benjamin Zymler, demonstra como tem sido solucionada a questão.

No caso, buscava-se apurar a participação de uma construtora em dez licitações da Petrobras para obras da Refinaria Abreu e Lima, que resultaram em cinco contratos. O TCU concluiu que a empresa, juntamente com outras, havia agido de modo fraudulento, devendo ser declarada inidônea. É aí que surge dúvida sobre quanto tempo a sanção deve perdurar, dado que a conduta punível se repetiu em diferentes certames. Aplica-se a limitação de cinco anos à pena total cumulada?

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O TCU, mantendo posicionamento fixado no acórdão 348/2016, entendeu que a dosimetria da declaração de inidoneidade, no caso de acúmulo de sanções: i) está limitada a cinco anos, por analogia ao art. 75, §§ 1º e 2º, do Código Penal; ii) sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da punição, far-se-á nova unificação de penas, desprezando o período já cumprido; iii) sobrevindo condenação por fato anterior ao início do cumprimento da punição, deve a nova sanção ser lançada no montante total já unificado; iv) sobrevindo condenação após o cumprimento total da pena, deve a nova sanção ser cumprida como punição originária.

O tribunal utilizou o prazo de cinco anos para dupla finalidade.

Primeiro, para limitar o valor da pena aplicada no caso, ainda que envolvesse uma série de condutas entendidas como fraudulentas. Depois, para instituir espécie de “teto dinâmico”, que impedisse a empresa de acumular penalidades para além de cinco anos, num só tempo, em decorrência de condenações futuras.

Duas questões chamam atenção.

Uma, mais jurídica, é a ausência de parâmetros normativos para a declaração de inidoneidade, quando diante de vários delitos. Não havendo procedimento específico para a penalidade administrativa, recorre-se a analogias com o sistema penal como forma de trazer alguma segurança jurídica à atividade sancionatória. Já a outra, de cunho mais comportamental, é que muito tem sido dito sobre o TCU extrapolar suas competências na hora de decidir. Mas o caso é diferente: o tribunal buscou fundamentos normativos para conformar o seu modo agir.

Futuros julgados mostrarão se esse será um comportamento padrão do tribunal, ou não. Se sim, não há dúvidas de que significa um incremento da segurança jurídica na atuação da Corte de Contas.

Yasser Gabriel – Mestre em Direito pela FGV DIREITO SP. Doutorando em Direito Administrativo pela USP. Pesquisador do Grupo Público da FGV Direito SP e da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp