Contraditório

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Suspensão de segurança contra a Fazenda em matéria tributária

De que lado fica o interesse público?

Imagem: Pixabay

I – Introdução

Tomando por base decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferidas no bojo de Suspensões de Segurança propostas por Pessoas Jurídicas de Direito Privado, o presente artigo procura analisar quem são os legitimados que podem fazer uso desse instrumento processual, bem como os problemas e consequências da utilização dessa medida por entidades privadas em situações relacionadas ao Direito Tributário.

II – Suspensão de segurança – noções gerais do instituto

A suspensão de decisões proferidas em ações contra o Poder Público ingressou no ordenamento jurídico pátrio através da Lei nº 191/1936, que regulou o Mandado de Segurança previsto pela Constituição de 1934. Em seu artigo 13, o citado dispositivo legal autorizava a suspensão da liminar ou da segurança concedida contra a pessoa jurídica de Direito Público, por decisão do Presidente do Tribunal competente, para evitar grave lesão à ordem, à saúde ou à segurança pública, mediante requerimento do representante legal da pessoa jurídica lesada1.

Regras similares fizeram parte de vários diplomas legais posteriores, conforme se observa da leitura dos seguintes dispositivos: Lei nº 1.533/51 (art. 13), Lei nº 4.348/64 (art. 4º), Lei 7.347/85 (art. 12, § 1º), Lei 8.038/90 (art. 25), Lei 8.437/92 (art. 4º), Lei 9.494/97 (art. 1º) e Lei 12.016/2009 (art. 15).

Embora tenha surgido inicialmente como um instrumento para suspender liminar ou sentença/acórdão em mandado de segurança, o pedido de suspensão, atualmente, cabe em todas as hipóteses em que for proferido um provimento de urgência ou uma decisão com efeitos imediatos contra a Fazenda Pública, que tiver aptidão para causar lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública (bens jurídicos protegidos). Dessa forma, hoje, é possível falar em suspensão de liminar, suspensão de tutela antecipada, suspensão de segurança, suspensão de sentença, suspensão de acórdão, etc, ou seja, sempre que se concede uma cautela contra a Fazenda Pública, é possível a concessão de uma contracautela em favor da mesma, desde que a decisão que concede a cautela tenha aptidão para causar lesão aos bens jurídicos citados acima.2 No presente texto, será usada a expressão suspensão de segurança como gênero que abarca todas as espécies de contracautelas (mencionadas acima) concedidas em favor do Poder Público.

III – Legitimados para a suspensão de segurança e o interesse público que a justifica 

Conquanto não se possa ignorar a existência de abalizada doutrina que questiona e legitimidade e constitucionalidade do gênero suspensão de segurança, especialmente depois da Constituição Federal de 19883, o instituto foi consagrado em diversos diplomas legislativos ao longo tempo, não se tendo notícia da declaração de inconstitucionalidade de qualquer desses diplomas legais pelos Tribunais Superiores.

Conforme destacado pelo ilustre ministro Felix Fischer, no bojo da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 1874-SC – STJ, a ratio essendi do instituto está ligada à proteção do interesse público, consubstanciada na preservação da saúde, segurança, ordem e economia pública (STJ – AgRg na SLS nº 1874-SC, Rel. Min. Felix Fischer, 21-05-2014).

De fato, com o devido respeito aos que pensam de forma diferente, as previsões legislativas que consagram hipóteses de suspensão de liminar, de segurança, de sentença ou de acórdão são plenamente razoáveis e legítimas, encerrando verdadeira prerrogativa processual autônoma em favor do Poder Público, em razão da existência de interesse público primário a ser tutelado. Veja, muito embora a isonomia seja um imperativo constitucional, não se pode desconsiderar que algumas decisões judiciais proferidas contra Entes Públicos podem causar graves danos ao funcionamento e a existência do Estado, podendo produzir situações de verdadeiro caos social e risco aos próprios indivíduos que integram o organismo Estatal.

Em razão de sua natureza excepcional, invocável somente em situações extraordinárias, quando demonstrada situação de ocorrência de grave dano à saúde, à segurança, à ordem e à economia pública, o legislador somente conferiu legitimidade para o uso desse instrumento legal às Pessoas Jurídicas de Direito Público e ao Ministério Público (Lei 8.038/90 – art. 25; Lei 8.437/92 – art. 4º; Lei 9.494/97 – art. 1º; e Lei 12.016/2009 – art. 15).

Por obra da jurisprudência dos Tribunais Superiores, contudo, passou-se a admitir também o ajuizamento dessa excepcional medida por empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas privadas concessionárias e permissionárias prestadoras de serviço público, desde que essas pessoas jurídicas estivessem fazendo uso desse mecanismo na defesa do interesse público. Assim, a legitimidade excepcional garantida às entidades de direito privado somente se verificaria quando esses entes, na qualidade de prestadores de serviço público, estivessem a defender bens ou direitos relacionados ao interesse público ou da coletividade, não se admitindo o uso desse instrumento nas hipóteses de defesa de interesse privado (STJ – AgRg na SS nº 1277-DF, Rel. Ministro Edson Vidigal, 25-10-2004; STJ – AgInt na SS nº 2878-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 29-11-2017).

IV – Problemas e consequências do uso da suspensão de segurança por pessoas jurídicas de Direito Privado – decisões contra a Fazenda no âmbito tributário

A interpretação extensiva (quanto aos legitimados) construída pelos Tribunais Superiores é bastante questionável, especialmente diante da clareza e objetividade dos dispositivos legais. Ademais, o gênero suspensão de segurança tem caráter excepcional, de uso limitado a hipóteses muito específicas, não fazendo qualquer sentido uma interpretação extensiva quanto ao rol de legitimados, que pode desnaturar o instituto e reforçar a ideia de sua atual ilegitimidade.

Além disso, a tese construída pela jurisprudência pode levar a resultados absurdos, como, por exemplo, em um episódio que recentemente foi noticiado no sítio eletrônico do STJ: “STJ suspende liminar e Grupo Oi pode retomar atividades e participar de licitações sem apresentar negativas fiscais 4”. O caso tem origem no inadimplemento de débitos tributários por parte do Grupo OI, servindo de exemplo dos possíveis problemas que a interpretação construída pela jurisprudência pode causar.

Como é de conhecimento público, o Grupo OI, que opera no setor de telecomunicações encontra-se em recuperação judicial (processo de recuperação judicial nº 0203711-65.2016.819.0001, em trâmite na 07ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro). Um dos maiores credores desse grupo é a União, que possui a titularidade de diversos créditos tributários não quitados e não parcelados pelo referido grupo empresarial.

Nada obstante, a Fazenda Nacional não foi incluída no plano de recuperação aprovado pela Vara de Recuperação Judicial. Além de aprovar o plano de recuperação judicial sem qualquer previsão de saneamento do passivo tributário e sem certidão de regularidade fiscal, o Juízo da Vara de Recuperação Judicial, em atividade claramente usurpadora da competência da Justiça Federal, autorizou que a empresa em recuperação pudesse participar de licitações com Poder Público e usufruir de benefícios fiscais, mesmo sem possuir regularidade fiscal, em clara afronta ao inciso II do artigo 52 da Lei 11.101/055.

Em virtude disso, a Fazenda Nacional ajuizou mandado de segurança, junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª região (processo nº 5000010-34.2018.4.02.0000), buscando sustar os efeitos da decisão que autorizou o citado grupo a participar de licitações e usufruir de benefícios fiscais sem regularidade fiscal, sob o fundamento de que o juízo estadual usurpou a competência da Justiça Federal.

De fato, o Juízo Estadual proferiu decisão em processo em que a União Federal não é parte e que, por expressa disposição legal (art. 6º, §7º da Lei nº 11.101/05 c/c art. 187, CTN), não abrange créditos tributários federais, além de violar claramente o disposto no artigo 52, II, da Lei 11.101/05. Evidente, portanto, a competência da Justiça Federal, na forma do inciso I do art. 109 da Constituição da República. Acertadamente, o Tribunal Regional Federal concedeu a liminar, sustando os efeitos da decisão do juízo estadual.

O Grupo OI, então, ajuizou suspensão de liminar junto ao STJ (SS nº 3048/RJ), sob o fundamento de que a decisão atacada ensejaria grave lesão à ordem administrativa, social e econômica, tendo em vista a possibilidade de redução de suas receitas no montante de 960 milhões de reais, risco de não cumprimento do plano de recuperação judicial e convolação da recuperação em falência, assim como risco de concentração de mercado e colapso do relevante serviço público prestado a milhões de brasileiros.

O ilustre Ministro Presidente do STJ, na decisão que deferiu o pedido liminar formulado, limitou-se a uma análise perfunctória da legitimidade dos requerentes, afirmando que o requerimento da Suspensão de Segurança é prerrogativa de pessoa jurídica que exerce munus público, decorrente da supremacia do interesse estatal sobre o particular. Segundo o Ministro Presidente, a manutenção da decisão impugnada afetaria o interesse público e geraria grave lesão à ordem e à economia, tendo em vista os impactos para a continuidade do serviço público prestado, os quais teriam sido comprovados pela empresa requerente.

Não se pode concordar com o teor do decisum. Veja, os dispositivos legais são claríssimos, exigindo um requisito objetivo para que se faça uso desse instrumento, qual seja: que o requerente ostente natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público. Somente em hipóteses excepcionais, a jurisprudência admite o uso desse mecanismo processual por pessoas jurídicas de direito privado concessionárias e permissionárias prestadoras de serviço público, mas tão-somente quando essas pessoas estiverem na defesa de interesse público. Em outras palavras: não é a prestação do serviço público que legitima as pessoas jurídicas de direito privado a usar esse instrumento excepcional, mas sim a defesa de interesse público.

Não parece ser o caso da OI. Sob o manto da defesa do interesse público, consubstanciado em um suposto risco à prestação do serviço de telecomunicações, repousa, na verdade, a defesa de interesses privados, de cunho meramente econômicos, que se revelam nos seguintes argumentos: possível redução de receita da empresa em recuperação, risco de não cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado e possibilidade de convolação da recuperação em falência. Como sustentar que esses fundamentos, in casu, relacionam-se com a defesa do interesse público? Especialmente diante do fato de que a Fazenda Nacional é uma das maiores credoras do citado grupo empresarial, não participa da recuperação judicial e se encontra com suas execuções fiscais paralisadas, em virtude da ordem de suspensão emanada do STJ, de todos os processos que tratem da possibilidade da empresa em recuperação judicial sofrer atos constritivos6.

Em síntese, a situação é a seguinte: O Grupo OI deve milhões de reais em tributos à Fazenda Nacional. Não incluiu seus débitos no plano de recuperação judicial, tampouco aderiu a qualquer tipo de parcelamento. A Fazenda teve suas execuções fiscais paralisadas há quase um ano, em virtude de decisão do STJ. Mesmo assim, sob o fundamento de que o interesse público está em jogo, reconheceu-se a esse grupo, de forma contrária a diversos dispositivos legais, o direito de participar de licitações com o Poder Público e usufruir de benefícios fiscais. Inevitável questionar: Esse grupo está realmente litigando na defesa do interesse público?

O argumento de que a decisão oriunda do TRF 2ª região colocaria em risco o serviço de telecomunicações, que poderia entrar em colapso, também é falacioso. Em primeiro lugar, porque a decisão apenas autorizava a Administração Pública a exigir certidões de regularidade fiscal para que o grupo em recuperação pudesse participar de licitações e usufruir de benefícios fiscais, não afetando contratos com a iniciativa privada (presentes ou futuros). Em segundo lugar, porque a existência de regularidade fiscal por parte da empresa em recuperação depende somente da adesão a programa de parcelamento de débitos, coisa que não foi feita até o presente momento. Em terceiro lugar, porque o mercado de telecomunicações possui inúmeros players (diversas operadoras em atuação – mais de 10), figurando o grupo OI somente como quarta empresa em número de assinantes, com parcela cada vez menor dos consumidores.

O caso revela alguns efeitos colaterais da interpretação extensiva construída pelo Judiciário quanto aos legitimados para a propositura de suspensão de segurança.

O legislador foi claro e objetivo no que tange à legitimação para a citada medida, limitando sua utilização às pessoas jurídicas de direito público e ao Ministério Público. A interpretação construída pelo Poder Judiciário, por outro lado, cria problemas no que tange à identificação dos legitimados, substituindo um critério objetivo por uma análise casuística da pretensão de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos que estiverem “atuando em defesa do interesse público”.

A aplicação irrestrita dessa tese pode gerar ainda outros problemas. Realmente, considerando que inúmeras demandas tributárias (inclusive execuções fiscais) envolvem milhões ou bilhões de reais, é possível que pessoas jurídicas de direito privado, que ostentem a condição de concessionárias e permissionárias prestadoras de serviço públicos, utilizem o mecanismo das suspensões de segurança diante de decisões judiciais desfavoráveis, como, por exemplo, uma determinação de penhora de bens ou de dinheiro em conta corrente, alegando que tais decisões podem provocar lesão à ordem ou economia pública, bem como risco ao serviço prestado.

V – Proposta de “ajuste fino” quanto à legitimidade para o uso da suspensão de segurança

Diante dos problemas e consequências vislumbradas acima, resta evidente a necessidade de revisão da interpretação extensiva quanto aos legitimados que podem fazer uso desse instrumento processual.

Em primeiro lugar, o uso desse tipo de medida deve ficar restrito às pessoas jurídicas de direito público, na forma do que consta nos dispositivos legais citados acima. Os prestadores de serviço público, caso entendam que a situação concreta se enquadra em uma das hipóteses de suspensão de segurança, devem provocar o Poder Público competente ou o Ministério Público, com o objetivo que esses atores façam uso desse tipo de medida.

Em segundo lugar, ainda que prevaleça a tese de que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público possam fazer uso desse mecanismo processual, impõe-se uma interpretação mais restritiva da possibilidade de utilização desse meio por entes privados, de forma que o instituto não reste desfigurado, tampouco banalizado.

Nessa linha, somente diante de situações onde ficasse extremamente clara e evidente a atuação da pessoa jurídica de direito privado na defesa dos bens tutelados pelo legislador (saúde, segurança, economia e ordem pública), seria adequado o uso do pedido de suspensão de segurança. Os casos que tivessem grande repercussão econômica sobre as finanças das empresas prestadoras deveriam ser interpretados de modo ainda mais restrito, de forma a evidenciar claramente a tutela do interesse público, mesmo com repercussões econômicas.

Por outro lado, somente situações de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública justificariam a utilização desse instrumento excepcional, não se enquadrando nessas hipóteses decisões judicias que, embora repercutam no serviço público prestado, não impeçam seu funcionamento7. A excepcionalidade da medida limitaria sua utilização a hipóteses de lesões efetivamente graves.

Por último, nos casos em que a medida deve ser ajuizada contra o Poder Público, a interpretação quanto à possibilidade de sua utilização deve ser ainda mais restrita, eis que, em tese, a defesa do interesse público já está sob tutela do Poder Público. Pensar de forma diferente pode levar a situações absurdas, com a utilização da suspensão de segurança justamente de forma diametralmente contrária à finalidade que justificou a criação do instituto. Nesse ponto, cabe lembrar a preciosa lição de Carlos Maximiliano, para quem “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis.8

 

 

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1 Art. 13. Nos casos do art. 8°, § 9°, e art. 10, poderá o Presidente da Côrte Suprema, quando se tratar de decisão da Justiça Federal, ou da Côrte de Appellação, quando se tratar de decisão da justiça local, a requerimento do representante da pessoa juridica de direito publico interno interessada, para evitar lesão grave á ordem, á saude ou á segurança publica, manter a execução do acto impugnado até ao julgamento do feito, em primeira ou em segunda instancias.

2 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 6ª ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Dialética, 2008, pag. 465.

3 A título de exemplo, conferir o posicionamento do professor Ronaldo Campos e Silva, que sustenta que o instituto está fundado em uma concepção ultrapassada de supremacia do interesse público sobre o privado, motivo pelo qual sua manutenção e aplicação somente seriam possíveis em uma interpretação conforme a Constituição, nos casos em que as decisões atacadas sejam ilegais ou inconstitucionais e seja respeitado plenamente o contraditório. SILVA, Ronaldo Campos e. Processo de Mandado de Segurança. Niteroi: Ímpetus, 2013, pag. 99-102.

4 A decisão foi objeto de notícia específica no site do STJ, em 03-01-2019, conforme se observa no link a seguir: “STJ suspende liminar e Grupo Oi pode retomar atividades e participar de licitações sem apresentar negativas fiscais.”. Acesso em 06-01-2019: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/STJ-suspende-liminar-e-Grupo-Oi-pode-retomar-atividades-e-participar-de-licita%C3%A7%C3%B5es-sem-apresentar-negativas-fiscais

5 Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (…)

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

7 No bojo da Suspensão de Segurança nº 2660-SP, o Ministro Relator Felix Fischer foi preciso, aduzindo que, apesar das alegações de grave lesão à ordem pública, o serviço público concedido continuaria em funcionamento, motivo pelo qual não se teria grave lesão a justificar o uso desse instrumento (STJ – AgRg na SS nº 2660-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 16-09-2013).

8 Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 136.


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